TAR Catania, sez. IV, sentenza 2022-08-02, n. 202202177

Pubblicato il 02/08/2022

N. 02177/2022 REG.PROV.COLL.

N. 03173/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3173 del 2012, proposto da
Neptunia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C B e N A M, con domicilio digitale come da registri pec giustizia;

contro

Comune di Messina, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. A P, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Salvatore Emmanuele in Catania, via Vittorio Emanuele Orlando, 56;

per l'annullamento

del provvedimento avente data 01/10/2012, notificato il 05/10/2012, con il quale il Dirigente del Dipartimento Attività Edilizie e Repressione dell’Abusivismo del Comune di Messina ha annullato la concessione edilizia n. 66/2012 A;

di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o comunque consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza di smaltimento PNRR del giorno 13 giugno 2022, tenutasi da remoto con modalità telematiche il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 12 aprile 2012, la società ricorrente ha presentato al protocollo comunale n. 92835 un’istanza di concessione edilizia ai sensi dell’art. 3, l.r. Sicilia n. 6/2010 (Norme per il sostegno dell’attività edilizia e la riqualificazione del patrimonio edilizio), per eseguire la demolizione e ricostruzione con ampliamento, di un fabbricato sito in Messina, via La Farina, esistente alla data 31/12/2009, identificato in catasto al foglio 232, part.lla 10, ricadente in zona omogenea B1- residenziale del centro urbano della vigente Variante Generale al PRG di Messina, normata dall’art. 36 delle n.t.a..

Decorsi i termini (75 giorni) di cui all’art. 2, l. r. Sicilia n. 17 del 1994, come modificato dall’art. 19, l. r. Sicilia n. 5 del 2011, sulla suddetta istanza si è formato il silenzio-accoglimento e la concessione è stata tacitamente assentita.

Il Comune di Messina, dopo aver comunicato alla società ricorrente, con nota prot. n. 163378 del 29 giugno 2012, l’avvio del procedimento di annullamento della predetta concessione edilizia, con provvedimento datato 1 ottobre 2012, notificato il 5 ottobre 2012 ha annullato la stessa, sulla base delle seguenti ragioni: a) alla data del 31/12/2009, l’edificio in oggetto non presentava il requisito della residenzialità, in quanto adibito ad “Istituto di credito”;
b) il computo dei volumi esistenti non era conforme a quanto previsto dall’art. 3 delle n.a. del P.R.G. vigente.

Avverso il suddetto provvedimento di annullamento, la Società ricorrente ha proposto impugnazione con ricorso depositato in data 17 dicembre 2012, chiedendone l’annullamento sulla scorta dei seguenti motivi:

1. il Comune, illegittimamente, avrebbe omesso l’esame delle osservazioni allo stesso pervenute con nota del 21 maggio 2012, con conseguente difetto di motivazione al riguardo;
inoltre, il provvedimento impugnato sarebbe altresì illegittimo in quanto l’Amministrazione non avrebbe adeguatamente valutato gli interessi coinvolti, né motivato in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico a disporre l’annullamento;

2. secondo parte ricorrente, l’art. 3, l. r. Sicilia n. 6 del 2010 imporrebbe una corretta interpretazione della nozione di “destinazione d’uso residenziale”, da effettuarsi secondo criteri urbanistici, laddove nel caso di specie l’immobile in questione ricadrebbe – secondo la Variante Generale al P.R.G. del Comune di Messina di cui al DDG n. 686/2002 – in zona urbanistica B1 – Residenziale del Centro Urbano;

3. il provvedimento impugnato sarebbe generico e irragionevole nella parte in cui l’Amministrazione ha ritenuto che “il computo dei volumi esistenti non è conforme a quanto disposto dall’art. 3 delle N.A. del P.R.G. vigente”, senza però motivare adeguatamente sul punto con riferimento agli specifici profili di non conformità.

Si è costituito in giudizio il Comune di Messina, contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Le parti hanno depositato memorie difensive.

All’esito dell’udienza di smaltimento del 13 giugno 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. In ordine al primo motivo di ricorso, per un verso, occorre sottolineare che la nota di parte ricorrente, che quest’ultima lamenta non essere stata esaminata in sede di provvedimento conclusivo, reca la data 21 maggio 2012 e risulta precedente rispetto all’avvio del procedimento che ha condotto all’adozione del provvedimento di annullamento impugnato. Inoltre, va rammentato l’insegnamento secondo il quale <<il dovere di esame delle memorie prodotte dall'interessato a seguito della comunicazione di avvio del procedimento non comporta la confutazione analitica delle allegazioni presentate dall'interessato, purché il provvedimento finale sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza percepibili le ragioni del mancato adeguamento dell'azione amministrativa a quelle osservazioni>>
(Cons. Stato, sez. VI, 03 luglio 2014, n. 3355)

Tale obbligo nel caso di specie può dirsi adempiuto, atteso che, da un lato, la motivazione del provvedimento, per quanto sintetica, dà conto delle ragioni che giustificano l’annullamento e non consentono l’accoglimento delle osservazioni di parte ricorrente e, dall’altro lato, che, come si dirà a breve, quanto argomentato da parte ricorrente nella suddetta memoria non risulta comunque fondato.

Per altro verso, con riferimento al contestato difetto motivazionale, per non avere la P.a. adeguatamente valutato gli interessi coinvolti, né motivato in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico a disporre l’annullamento, è pacifico che, nel caso di specie, non si sia formato il silenzio-assenso sulla relativa domanda, mediante il perfezionamento della fattispecie abilitante di cui all’art. 2, l. r. Sicilia n. 17 del 1994.

In ordine all’interpretazione della norma in questione, d’altronde, va richiamato l’insegnamento del C.G.A.R.S., sez. giurisd., 17 gennaio 2022, n. 64, secondo il quale, <<nondimeno l'art. 2 della l.r. n. 17 del 1994, dopo aver previsto una minuziosa disciplina del procedimento amministrativo relativo al rilascio della richiesta concessione, stabilisce che il silenzio assenso si forma qualora entro 75 giorni dal ricevimento dell'istanza non venga comunicato all'interessato il provvedimento motivato di diniego (comma 5), e consente al titolare della concessione edilizia tacitamente assentita di intraprendere i lavori, previo versamento al Comune degli oneri concessori calcolati in via provvisoria in base ad una perizia da inoltrare, prima dell'inizio dei lavori, al Comune stesso (commi 6 e 7).[…] A ciò si aggiunge che l'Amministrazione ha comunicato, con nota 8 agosto 2013, l'avvio del procedimento di autotutela (avente ad oggetto il titolo abilitante formatosi in modo tacito) e che i provvedimenti di annullamento e revoca sono espressamente contemplati, come appena sopra illustrato, dall'art. 2 della l.r. n. 17 del 1994 quali elementi ostativi rispetto al completamento della fattispecie per la realizzazione dei lavori: il meccanismo messo a punto dall'art. 2 della l.r. n. 17 del 1994 prevede che, formatosi il silenzio assenso, l'interessato comunichi l'avvio dei lavori e l'Amministrazione proceda a completare comunque la domanda di autorizzazione e possa eventualmente annullare o revocare il titolo abilitante formatosi tacitamente>>.

Più specificamente, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, l'art. 2, l.r. n. 17/1994, descrive un procedimento bifasico in cui: (i) la prima fase, sussistendo i presupposti di legge, si conclude con il decorso del termine di settantacinque giorni dalla presentazione della domanda di concessione edilizia, attribuendo al richiedente una posizione equiparabile all'ottenimento della concessione stessa;
(ii) la seconda fase si conclude o con un provvedimento esplicito dell'Amministrazione, sollecitata a riesaminare la pratica per effetto della manifestata intenzione di iniziare l'opera, o con il decorso del termine di trenta giorni dalla comunicazione di inizio lavori. Solo all'esito di tale ultima fase il silenzio-assenso può dirsi definitivamente consolidato, "nel senso che l'Amministrazione comunale non ha più il fisiologico governo della pratica edilizia e, pertanto, non può decidere su di essa con atto "di primo grado" (si vedano, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., Sez. Riun., 10 dicembre 2019, n. 238;
Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., Sez. Riun., 1 aprile 2019, n. 75 ed ivi precedenti giurisprudenziali;
T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 8 settembre 2021, n. 2519).

Nella fattispecie in esame, la comunicazione di avvio del procedimento e lo stesso provvedimento in autotutela impugnato non risultano essere stati adottati a seguito della comunicazione di avvio dei lavori tacitamente assentiti in virtù del silenzio-assenso formatosi in data 26/06/2012, decorsi 75 giorni dalla presentazione dell’istanza di concessione, e oltre i 30 giorni da tale comunicazione.

In tal senso, nel caso di specie non si è perfezionata anche la seconda fase del procedimento, sicché il provvedimento di silenzio – assenso non si è consolidato: pertanto, non incombeva sulla P.a. un obbligo motivazionale aggravato dalla necessità di dar conto degli interessi coinvolti e della prevalenza dell’interesse pubblico all’annullamento in autotutela.

Pertanto, il primo motivo di ricorso deve essere respinto.