TAR Salerno, sez. I, sentenza 2024-12-02, n. 202402334

Pubblicato il 02/12/2024

N. 02334/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00396/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di RN (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 396 del 2024, proposto da
MA ER Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Acocella, Paolo Accarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Battipaglia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Sabato Criscuolo, Ennio De Vita, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Noi Società Cooperativa Sociale, Società Cooperativa Sociale il Giardino dei Libri, A.I.D.O. Soc. Coop. Sociale, non costituite in giudizio;

per l'annullamento

1.- della determina n. 28 del 12/02/2024 della Città di Battipaglia Comune Capofila – Ufficio di Piano, con la quale il dirigente Settore Avvocatura Coordinatore Ambito S04_1 ha disposto l'esclusione dell'istanza prot. n. 72494 del 06.09.2023 (M.T.C.C.S. – PIVA 05122270654) presentata dalla cooperativa ricorrente dall'iscrizione nel catalogo dei Soggetti del Terzo Settore che intendono realizzare il Servizio di Assistenza socio-educativa scolastica alunni disabili gravi nelle scuole dell'infanzia, primarie, secondarie di I grado e secondarie di II grado, ai sensi degli artt, 95 e 98 del D. Lgs. 36/2023, unitamente alla nota di trasmissione prot. n. 12890 del 12.02.2024;

2. - di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato, conseguente e, in ogni caso, richiamato nella determina sub 1) e, in particolare:

2.a.- della determinazione della Città di Battipaglia Comune Capofila – Ufficio di Piano n. 8 del 17/01/2024, con cui il Coordinatore dell'Ambito S04_1 ha disposto la sospensione dell''istanza prot. n. 72494 del 06.09.2023 (M.T.C.C.S. – PIVA 05122270654) dall'iscrizione nel detto nel catalogo dei Soggetti del Terzo Settore, unitamente alla nota comunale prot. n. 5274 del 19.01.2024;

2.b.- della nota del Comune di Battipaglia prot. n. 3923 del 16.01.2024 richiamata anche nella determinazione sub 2.a.;

2.c.- della nota del Comune di Battipaglia prot. n. 6816 del 24.01.2024;

2.d.- della nota del Comune di Battipaglia prot. n. 10273 del 05.02.2024;

2.e.- ove e per quanto possa occorrere, altresì, della ignota circolare prot. 0062426/2023 del 13/12/2023, della Prefettura –Ufficio Territoriale del Governo di Napoli e della parimenti ignota comunicazione del Dirigente Scolastico dell'Istituto “G. Marconi”, acquisita al protocollo generale del Comune di Battipaglia in data 31/01/2024 al n. 8865;

3. - nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e conseguente e, in particolare:

3.a.- della nota del Comune di Battipaglia prot. n. 106342 del 27.12.2023;

3.b.- della nota del Comune di Battipaglia prot. n. 2723 del 11.01.2024;

3.c.- della ignota e neanche indicata per estremi di protocollazione documentazione attestante che “in seguito all'esame delle buste paga esibite è emerso che le ore risultanti dai voucher sono difformi e, nello specifico, superiori a quelle retribuite ai dipendenti” come indicato nella determina sub 1;

nonché per l'accertamento e per la declaratoria dell'illegittimità della cancellazione della cooperativa ricorrente dall'iscrizione nel catalogo dei Soggetti del Terzo Settore che intendono realizzare il Servizio di Assistenza socio-educativa scolastica alunni disabili gravi nelle scuole dell'infanzia, primarie, secondarie di I grado e secondarie di II grado di cui all'avviso comunale n. 113 del 05.09.2023, il tutto anche a mezzo della declaratoria di nullità e/o di annullamento e/o di inefficacia della determina n. 28 del 12/02/2024 nella parte in cui determina l'esclusione dal catalogo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Battipaglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2024 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Acocella Federico, Accarino Paolo, De Vita Ennio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n. 113 del 5 settembre 2023 della Città di Battipaglia, Comune Capofila Ambito S04_1, è stato approvato un avviso pubblico per manifestazione di interesse finalizzato all’istituzione dell’Albo di Accreditamento dei soggetti del Terzo Settore che intendono realizzare il servizio di assistenza socio-educativa scolastica alunni disabili gravi nelle scuole dell’infanzia, primarie, secondarie di I grado e secondarie di II grado, attraverso voucher.

MA ER Società Cooperativa Sociale, facente parte dell’elenco dei soggetti erogatori del servizio accreditati per l’anno 2022/2023, ha partecipato alla manifestazione di interesse con istanza del 06.09.2023. L’istanza è stata esclusa con determina n. 28 del 12 febbraio 2024.

2. Avverso la citata determina, nonché gli ulteriori atti in epigrafe specificati, è insorta parte ricorrente, con atto notificato il 12 marzo 2024 e depositato il successivo 13 marzo, affidando il gravame a tre motivi, così rubricati:

1.- Violazione e falsa interpretazione del Regolamento Regionale n. 4/2011 attuativo della L. R. 11/2007 violazione e falsa interpretazione degli artt. 95, 96, 94 del D.Lgs n. 36 del 2023 Violazione e falsa applicazione del contenuto della manifestazione di interesse difetto di istruttoria ed aggravio del procedimento sproporzione violazione della norma contrattuale sviamento Violazione del principio partecipativo ex L. 241/90 -Violazione dell’art.1 Prot.n.1 alla CEDU;

2.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 8 e 9 della convenzione - Violazione e falsa applicazione della manifestazione di interesse- Violazione e falsa interpretazione del Regolamento Regionale n. 4/2011 attuativo della L. R. 11/2007 -Violazione e falsa interpretazione degli artt. 95, 96, 94 del D.Lgs n. 36 del 2023 -Violazione e falsa applicazione del contenuto della manifestazione di interesse difetto di istruttoria ed aggravio del procedimento sproporzione violazione della norma contrattuale sviamento Violazione del principio partecipativo ex L. 241/90 -Violazione dell’art.1 Prot.n.1 alla CEDU;

3.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 della L. 241/90-Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 e 98 della Costituzione- Violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 22, 42-bis del Dpr n.327/2001- Violazione e falsa applicazione 1. (Eccesso di potere -sviamento -travisamento- difetto istruttorio sviamento) violazione del codice dell’amministrazione digitale Violazione del principio partecipativo ex L. 241/90 -Violazione dell’art.1 Prot.n.1 alla CEDU.

3. Si è costituito il Comune di Battipaglia deducendo l’infondatezza del gravame.

4. Con ordinanza n. 123 dell’11 aprile 2024 è stata respinta la domanda cautelare “ ritenuto, sulla base della delibazione sommaria propria della presente fase, che il ricorso non sia sorretto dal prescritto fumus, tenuto conto della formulazione dell’avviso per manifestazione di interesse e delle criticità emerse in capo alla ricorrente ”. L’appello cautelare è stato respinto dal Consiglio di Stato (ordinanza 24 maggio 2024, n. 1981) “ ritenuta la necessità di approfondimento in sede di merito dei motivi di ricorso; ritenuto, nondimeno, insussistente il periculum in mora prospettato dalla ricorrente, considerata la fissazione dell’udienza di merito dinanzi al T.a.r. in data 6 novembre 2024, in relazione alla data d’inizio dell’anno scolastico ed alle modalità di utilizzazione dell’Albo di Accreditamento dei soggetti del Terzo Settore per l’erogazione, attraverso voucher digitali, del servizio di assistenza socio-educativa scolastica ad alunni disabili gravi nelle scuole dell’infanzia, primarie, secondarie di I grado e secondarie di II grado ”.

5. Previo deposito ulteriori memorie, all’udienza pubblica del 6 novembre 2024 il ricorso è stato introitato in decisione.

6. Con il primo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità della propria esclusione, comminata ai sensi degli artt. 95 e 98 d.lgs. n. 36/2023 laddove, per espressa previsione dell’avviso, alla fattispecie non si applica il codice dei contratti. Lamenta in ogni caso l’insussistenza di condotte sintomatiche di inaffidabilità, controdeducendo rispetto alle criticità rilevate dall’amministrazione in punto di mancata stipula della polizza assicurativa, difformità dei voucher, svolgimento di attività di assistenza c.d. di base o materiale non ricompresa nell’oggetto della convenzione e surplus di fatturazione per il periodo marzo 2022/ottobre 2023, mancanza di qualificazione professionale per alcuni operatori.

6.1. La doglianza, nelle sue diverse articolazioni, è infondata.

6.2. La formazione del “catalogo” per cui è causa è sussumibile nella nozione di “accreditamento”, previsto dalla l. 8 novembre 2000, n. 328 (oltre che dal Codice del Terzo settore, cfr. infra ): a seguito della sua formazione, è rimessa agli utenti – cui vengono elargiti titoli sociali spendibili direttamente (cd. voucher) - la scelta dell'ente, fra quelli accreditati, cui rivolgersi per la fruizione del servizio (cfr. art. 17, l. n. 328/2000, a mente del quale “ 1. Fermo restando quanto previsto dall'art. 2, commi 2, i comuni possono prevedere la concessione, su richiesta dell'interessato, di titoli validi per l'acquisto di servizi sociali dai soggetti accreditati del sistema integrato di interventi e servizi sociali … ) .

Tanto premesso, è incontestato, siccome anche previsto espressamente dall’avviso, che alla fattispecie non si applichi la disciplina del codice dei contratti (cfr., sul punto, anche il parere del Consiglio di Stato 20 agosto 2018 n. 2052, secondo cui “ le procedure di affidamento dei servizi sociali