Trib. Teramo, sentenza 31/01/2024, n. 77

TRIBUNALE DI TERAMO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice del Lavoro, Dr. G M, nella causa iscritta al n°1956/2021
R.G. svolta nelle forme della trattazione scritta ai sensi dell'articolo 127 ter c.p.c nella causa vertente
TRA
nato in NIGERIA in data 01/12/1979, rappresentato e difeso Parte_1 dall'Avv. CARNEVALE ANNA MARIA
RICORRENTE
E
in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa CP_1 dall'Avv.ZUCCARINI GABRIELLA, giusta procura in atti
RESISTENTE
CONCLUSIONI

Parte ricorrente: “NEL MERITO:

1. Accertare e dichiarare che a far data dal 7 giugno
2021 e sino al 22 settembre 2021 tra le parti sussisteva un rapporto di lavoro subordinato per il quale il ricorrente ha prestato lavoro di straordinario in numero di ore 28 alla settimana sin dall'instaurazione dello stesso e che dunque al ricorrente spettano somme a titolo di differenze retributive per lavoro ordinario pari a € 4.219,18, per lavoro straordinario pari ad € 17.067,27o quella somma maggiore e/o minore che verrà ritenuta dovuta anche a seguito di Ctu contabile per il calcolo anche delle altre voci e indennità di legge spettanti al ricorrente (14/esima, festività, 13/esima, preavviso, ferie, permessi e TFR), e, per l'effetto, condannare (P. IVA CP_1
) in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede legale in Alba P.IVA_1
Adriatica (TE), Dei Ludi, 64, a pagare allo stesso la somma complessivamente indicata di € 27.309,44 o di quella somma maggiore e/o minore che verrà ritenuta dovuta a seguito di istruttoria e/o ritenuta di giustizia dovuta, oltre interessi legali dal dovuto;



2. In ogni caso: - Con condanna alla refusione delle spese e competenze professionali al legale antistatario.”
Parte resistente: “Insiste perché il ricorso sia rigettato, con vittoria di spese e competenze di lite.”

MOTIVI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE
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Con ricorso ex articolo 414 c.p.c. depositato in data 20/12/2021, Pt_1
, agiva in giudizio nei confronti della società al fine di sentir
[...] CP_1 condannare quest'ultima alla corresponsione in suo favore delle differenze retributive maturate in ragione del rapporto di lavoro subordinato a tempo pieno e determinato ripassato con la stessa con decorrenza dall'8.06.2021 fino al 22.09.2021 e quantificate nell'importo di € 27.309,44 a titolo di retribuzione ordinaria, lavoro straordinario, ferie non godute, festività, 13^ e 14^ mensilità, permessi, indennità sostitutiva del preavviso e
TFR, come da conteggi sindacali prodotti.
A sostegno della domanda deduceva:
- di essere stato assunto dalla società resistente in data 8 giugno 2021 con inquadramento di operaio al 2° livello del Ccnl Turismo- Pubblici Esercizi e con mansioni di cuoco di ristorante, in forza di un contratto di lavoro subordinato a tempo pieno e a tempo determinato al 30 agosto 2021, poi prorogato al 19.09.2021;

- di avere, tuttavia, prestato di fatto attività lavorativa sino al 22 settembre 2021, allorché la datrice di lavoro metteva fine al rapporto;

- di avere osservato un orario lavorativo eccedente l'ordinario e in particolare di avere espletato attività lavorativa, per sette giorni alla settimana, dalle ore 06.00 alle ore 16.00
e dalle ore 17.30 sino alle ore 23.00 circa, effettuando lavoro straordinario di 65 ore alla settimana e senza godere del giorno di riposo contrattualmente previsto di lunedì;

- di avere abbandonato il posto di lavoro in data 12 agosto 2021, a seguito di un diverbio con la proprietaria della società resistente, e di avervi fatto ritorno il giorno successivo
(13 agosto 2021) su richiesta della stessa datrice di lavoro;

- di avere diritto al pagamento delle retribuzioni relative alle mensilità di giugno 2021
(solo parzialmente retribuito nella misura di € 1.800,00 a fronte di un netto € 3.500,00),
e di settembre, siccome totalmente omessa;
nonché al pagamento del lavoro straordinario prestato, dell'indennità sostitutiva del preavviso, del Tfr, dei permessi e delle ferie non godute.
Si costituiva tardivamente in giudizio in data 29.06.2022 la società CP_1
e resisteva alla domanda della quale chiedeva il rigetto, contestandone la fondatezza in fatto e in diritto.
Così radicatosi il contraddittorio la causa è stata istruita mediante produzione documentale ed escussione testimoniale, delegata al Gop dott. al Testimone_1
termine della quale è stata rinviata alla presente udienza per discussione, svoltasi nelle
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modalità di cui all'art. 127 ter c.p.c., previa concessione alle parti di un termine per il deposito di note di trattazione scritta.
A seguito di decreto di trattazione scritta regolarmente comunicato alle parti, queste ultime hanno depositato le rispettive note, richiamando sostanzialmente le difese già svolte e le conclusioni già rassegnate.
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Il ricorso è fondato e, come tale, merita accoglimento.
Prioritariamente al merito, va osservato che la società alberghiera resistente si è costituita tardivamente in giudizio in data 29.06.2022 ossia dopo il termine di 10 giorni prescritto dall'art. 416 c.p.c., atteso che la prima udienza di comparizione delle parti è stata fissata per il 24.02.2022. Ne consegue che costei è decaduta dai mezzi istruttori richiesti nella memoria di costituzione depositata, compreso il potere di produrre la documentazione ivi offerta in comunicazione. Invero, la decadenza sancita dall'art. 416 comma 3 c.p.c. si riferisce anche alla prova documentale;
pertanto, il convenuto costituitosi tardivamente, oltre il termine di cui all'art. 416 c.p.c., non ha facoltà di produrre documenti, salvo l'ipotesi di documenti formati successivamente al termine di costituzione, ovvero di provata difficoltà a procurarsi il documento, ovvero nel caso che la relativa produzione sia giustificata dallo sviluppo del giudizio (cfr. ex multis
Cass. civ., Sez. lavoro, 29/10/2003, n. 16265). In specie, non ricorre alcuna delle ipotesi appena riferite legittimanti la facoltà di produrre tardivamente in giudizio la documentazione offerta dalla società costituita, essendo la stessa preesistente al giudizio
e a disposizione di costei. Merita sottolineare, che tale decadenza ha carattere assoluto ed inderogabile e deve essere rilevata d'ufficio dal giudice indipendentemente dal silenzio serbato dall'attore (Cass. civ., Sez. lavoro, 24/01/1997, n. 717). Alla stregua di quanto precede, la documentazione prodotta dalla parte convenuta unitamente all'atto di costituzione in giudizio, essendo stata prodotta tardivamente, non è apprezzabile al fine di provare le allegazioni contenute nella memoria di costituzione redatta da costei e, in particolare, l'avvenuto adempimento dell'obbligazione retributiva pretesa dal ricorrente.
Passando al merito della controversia, il ricorrente rivendica il diritto a vedersi corrisposte le differenze retributive dovute per retribuzione ordinaria (mensilità di giugno e settembre 2021), lavoro straordinario diurno, ferie e festività non godute, permessi, ratei di tredicesima e quattordicesima mensilità, indennità sostitutiva del preavviso e Tfr, per avere lo stesso prestato attività lavorativa subordinata, con
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mansione di cuoco e con inquadramento al 2 livello del Ccnl Turismo-Pubblici Esercizi, alle dipendenze della società resistente in forza di un contratto di lavoro subordinato a tempo pieno e determinato con decorrenza dall'8.06.2021 sino al 30.08.2021, poi prorogato al 19.09.2021 ma protrattosi di fatto sino al 22.09.2021, allegando apposito conteggio sindacale a corredo del ricorso
In diritto, è noto che, ai sensi dell'art. 2697 Cod. Civ., chiunque chieda
l'attuazione della volontà della legge in relazione ad un diritto deve provare il fatto giuridico da cui fa discendere il preteso diritto, e quindi tutti gli elementi o requisiti necessari per legge alla nascita del diritto stesso che costituiscono le condizioni positive della pretesa, mentre non ha l'onere di provare l'inesistenza delle condizioni negative, cioè dei fatti idonei a impedire la nascita o il perdurare del vantato diritto. Tale prova è a carico del convenuto, interessato a dimostrare che il rapporto dedotto in giudizio in realtà non è sorto, ovvero, pur essendosi validamente costituito, si è poi estinto. In tema di inadempimento di obbligazioni e relativa ripartizione dell'onere della prova ex art.
2697 Cod. Civ., nel caso in cui sia dedotto l'inadempimento ovvero l'inesatto adempimento dell'obbligazione, al creditore istante è sufficiente dimostrare l'esistenza dell'obbligazione, gravando invece sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento ovvero l'impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa a lui non imputabile (art.1218 Cod. Civ.). Nel contratto di lavoro, ai fini del riconoscimento del diritto alla retribuzione, pertanto, il lavoratore è tenuto a provare l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato, gravando invece sul datore di lavoro l'onere della prova dell'avvenuto adempimento delle sue obbligazioni ovvero dell'estinzione dell'obbligazione.
Rimanendo sempre in un'ottica di valutazione del contesto normativo e giurisprudenziale di riferimento, è noto che costituisce lavoro straordinario quello che eccede l'orario di lavoro normale previsto dalla legge e/o dal contratto collettivo.
Costituisce lavoro supplementare, ai sensi dell'articolo 6 del D.lgs. n. 81 del
2015, quello che eccede l'orario di lavoro stabilito contrattualmente per il lavoro part- time, ma entro i limiti dell'orario a tempo pieno.
In punto di distribuzione degli oneri probatori, è opportuno sottolineare che la prova relativa ai fatti costitutivi del diritto a compenso per lavoro supplementare e straordinario è a carico del lavoratore (ex art. 2697 Cod. Civ.) e deve rigorosamente riguardare sia l'orario normale di lavoro, ove diverso da quello legale, sia la prestazione di lavoro asseritamente eccedente quella ordinaria, nonché la misura relativa. Il numero
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delle ore di lavoro supplementare/straordinario compiute deve essere pertanto provato dal lavoratore, senza che possa farsi ricorso, nel relativo accertamento, al criterio equitativo ex art. 432 c.p.c., atteso che tale norma riguarda la valutazione del valore economico della prestazione lavorativa, e non già la sua esistenza.
Quanto alla previsione della liquidazione forfettaria del lavoro straordinario, appare significativo richiamare i principi espressi dalla Suprema Corte di Cassazione, che ha ritenuto ammissibile tale determinazione, laddove, per le modalità di svolgimento del lavoro, risulti difficile contenere la prestazione lavorativa entro precisi limiti di orario e d'altra parte, vi sia una difficoltà per la parte datoriale, di controllare gli effettivi tempi di lavoro rispettati dal dipendente (cfr. Cass. 18 agosto 2004
n.16157).
Nella descritta prospettiva, il lavoratore che abbia prestato attività lavorativa per un numero di ore superiore a quello corrispondente alla prestabilita forfetizzazione, ha diritto per l'eccedenza, a che gli sia riconosciuto il compenso maggiorato per il lavoro straordinario. Tuttavia, in tal caso, l'onere probatorio relativo all'osservanza di un orario eccedente rispetto a quello rientrante nel forfait, incombe sul lavoratore (vedi Cass.
n.16157/04) il quale è tenuto a provare rigorosamente la relativa prestazione ed in termini sufficientemente realistici, i suoi termini quantitativi (vedi fra le tante, Cass. 29 gennaio 2003 n.1389, Cass. 12 maggio 2001 n.6623), essendo poi rimessa la valutazione dell'attendibilità e congruenza dei dati probatori forniti, al prudente apprezzamento discrezionale del giudice di merito.
Applicando tali principi al caso di specie, risulta per tabulas che il ricorrente veniva assunto in data 8.06.2021 alle dipendenze di in forza di un contratto CP_1
individuale di lavoro stagionale a tempo pieno e determinato per lo svolgimento della mansione di cuoco e con inquadramento al 2 livello del Ccnl Turismo-Pubblici Esercizi.
Quanto alla durata effettiva del rapporto di lavoro, che il lavoratore assume essersi protratto oltre la scadenza normale del contratto fissata al 19.09.2021 a seguito dell'ultima proroga, per cessare definitivamente in data 22.09.2021, risulta particolarmente significativa la prova orale espletata dalla quale è emerso che effettivamente il rapporto di lavoro è perdurato di fatto quantomeno sino al 21.09.2021.
In particolare, il teste collega di lavoro del ricorrente con mansione di Testimone_2 maître di sala, in risposta ai capitoli 3 e 14 del ricorso ha dichiarato: “Vero, lui ha lavorato con me fino al 21.09.2021 quando io sono andato via” e “Posso confermare le medesime modalità di lavoro fino al 21 settembre 2021 allorché' ho terminato il
5 di 8 rapporto di lavoro. Anche il teste , cameriere di sala, in risposta ai Testimone_3
medesimi capitoli del ricorso, ha confermato le circostanze ivi descritte.
La durata effettiva del rapporto di lavoro intercorso tra le parti così come dedotta in ricorso (8.06.2021 - 22.09.2021) risulta, pertanto, adeguatamente dimostrata in giudizio;
d'altra parte, la resistente non ha contestato specificamente né CP_2
l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato ripassato con il lavoratore né la sua durata, né tantomeno le mansioni svolte dallo stesso, così come non ha contestato
l'orario di lavoro effettivamente osservato dal lavoratore, essendosi limitata ad offrire
(tardivamente) in produzione le buste paga relative ai mesi di giugno, luglio e agosto
2021, allegando altresì la copia delle ricevute di pagamento, documentazione, tuttavia che, come già esposto, non può essere valutata dal giudice di merito ai fini della prova dell'avvenuto pagamento della retribuzione oggi rivendicata dal lavoratore, siccome tardiva.
Orbene, l'istruttoria testimoniale espletata è risultata idonea a dimostrare altresì le mansioni disimpegnate dal ricorrente quale cuoco stagionale in servizio presso la società resistente, nonché l'orario di lavoro dallo stesso in concreto espletato, articolato su sette giorni alla settimana, e di gran lunga eccedente quello contrattualmente previsto
e pari a 40 ore settimanali (per otto ore al giorno). Tutti i testi escussi, della cui attendibilità non vi è motivo di dubitare essendo colleghi di lavoro del ricorrente in servizio presso la società resistente e a conoscenza diretta dei fatti di causa, hanno, infatti, confermato che quest'ultimo prendeva servizio alle ore 06.00 e terminava alle ore 16.00 circa, per poi riprendere l'attività lavorativa alle ore 17.30 sino alle ore 23.00 circa, per un totale di circa quindici (15) ore al giorno lavorate.
Alla luce del quadro istruttorio acquisito, consegue il diritto del lavoratore a vedersi riconosciute le differenze retributive maturate e non percepite per l'attività lavorativa svolta alle dipendenze della società resistente e relative a tutte le rivendicazioni economiche come dedotte in ricorso. Più in particolare, riguardo al lavoro straordinario rivendicato, lo stesso appare correttamente indicato in sessantacinque (65) ore per ogni settimana, registrandosi un'eccedenza pari a sette ore al giorno di straordinario prestato rispetto al normale orario di lavoro, che riportato, quest'ultimo, su cinque giorni (anziché su sei) ai soli fini di una maggiore semplificazione di calcolo, conduce alla seguente determinazione: ore di straordinario svolte ogni giorno pari a sette (7) che moltiplicate per cinque giorni lavorativi determina un totale di 35 ore di straordinario alle quali vanno aggiunte trenta (30) ore di lavoro
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tutto straordinario prestato per i restanti due giorni (lavorando il ricorrente sette giornate), per un totale complessivo di 65 ore di lavoro straordinario prestato alla settimana.
Riguardo, poi alle giornate in cui il ricorrente avrebbe asseritamente abbandonato il luogo di lavoro, circostanza riferita anche dalla società resistente all'atto della costituzione in giudizio, si ritiene che tale periodo di astensione, peraltro, pari a una giornata lavorativa circa, non determini alcuna riduzione della somma rivendicata dal lavoratore ai fini retributivi, non essendo emersa in giudizio una dinamica chiara circa le modalità di verificazione del litigio tra il lavoratore e la proprietaria datrice di lavoro tale da potersi affermare l'imputabilità in capo al ricorrente del comportamento assunto né, oltretutto, dalle buste paga in atti risultano indicate decurtazioni a titolo di giornate lavorative perse, con la conseguenza che la stessa datrice di lavoro riconosce la prestazione resa dal lavoratore.
Con riferimento, da ultimo, al pagamento dell'indennità di mancato preavviso, pure rivendicata dal ricorrente, va osservato che la società resistente non ha preso specifica posizione sull'assunto attoreo relativo all'avere la stessa cessato in tronco il rapporto di lavoro allorquando lo stesso proseguiva di fatto dopo l'ultima proroga al
19.09.2021, circostanza oggetto, peraltro, di specifico capitolo di prova (cap. 3 del ricorso), sicché, in assenza di una tale contestazione, il giudicante ritiene pacifico tra le parti che il suddetto rapporto di lavoro cessava, senza preavviso, per iniziativa della datrice di lavoro, con conseguente debenza in favore del lavoratore dell'indennità sostitutiva del preavviso.
Spettano, inoltre, al ricorrente i ratei di 13 e 14 mensilità, l'indennità sostitutiva delle ferie non godute e dei permessi non retribuiti, oltre al Tfr.
Ai fini della quantificazione delle pretese economiche, si ritiene di poter far riferimento al conteggio sindacale allegato a corredo del ricorso, il quale appare logico, analitico e scevro da errori di calcolo nonché correttamente redatto con riferimento all'inquadramento professionale del ricorrente (2 livello del Ccnl Turismo) e alla durata effettiva del rapporto di lavoro intercorso tra le parti.
Alla luce del presente accertamento giudiziale, la società resistente va condannata al pagamento in favore del ricorrente della complessiva somma di €
27.309,44 a titolo di differenze retributive (di cui € 336,92 per Tfr), oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla maturazione del credito al saldo.
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Le spese di lite seguono la soccombenza di parte resistente e si liquidano come in dispositivo in applicazione del D.M. n. 147 del 2022.