Cass. civ., SS.UU., ordinanza 19/05/2023, n. 13785

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 18989-2022 proposto da: POLYGON S.P.A.(già Tecnologie Sanitarie s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliat a in R oma , V ia Sabotino 2/A, presso lo studio dell'avvocato V V, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato G R N;
-ricorrente - INNOVAPUGLIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato R G R;
-ricorrente incidentale –

contro

ALTHEA ITALIA S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in R oma , P ia zza San Lorenzo in Lucina 26, presso lo studio dell'avvocato S S D, che larappresenta e difende;
-controricorrente – nonchè

contro

REGIONE PUGLIA, AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA CONSORZIALE POLICLINICO DI BARI, AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA OSPEDALI RIUNITI DI FOGGIA, AZIENDA SANITARIA LOCALE BARI;
-intimati – avverso la sentenza n. 4688/2022 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 09/06/2022. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/04/2023 dal Consigliere A P PTTI.

RILEVATO CHE

1. Con sentenza del 9 giugno 2022, il Consiglio di Stato, previa estromissione dal giudizio della ASL Bari, del Policlinico Riuniti-Azienda Ospedaliero–Universitaria di Foggia e dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in parziale accoglimento del ricorso di Althea Italia s.p.a. in ottemperanza della sentenza del medesimo Giudice amministrativo n. 7482/2021, ha disposto la revoca della Determinazione del Direttore Generale di InnovaPuglia s.p.a. n. 5 del 15 gennaio 2020, relativamente all’aggiudicazione a favore di Tecnologie Sanitarie s.p.a. (ora Polygon s.p.a. ) dei lotti nn. 2 e 5 e rigettato il ricorso incidentaledella stessa.

2. Disattesa l’istanza di sospensione del giudizio di Polygon (già Tecnologie Sanitarie) s.p.a. e di InnovaPuglia s.p.a. in difetto di carattere pregiudiziale tecnico-giuridico sia del giudizio proposto dalla prima dinanzi al T.A.R. Puglia avverso la determinazione suindicata, sia di quello dalla medesima instaurato dinanzi alla Corte di cassazione avverso la sentenza oggetto di ottemperanza, il Consiglio di Stato ha preliminarmente chiarito non ostare all’ammissibilità di un’appendice esecutiva, quale il giudizio di ottemperanza, la specialità di quello esitato nella sentenza ottemperanda, avente ad oggetto l’inerzia dell’amministrazione. Tale inerzia era stata denunciata da Althea Italia s.p.a. con il ricorso avverso il “silenzio” appunto serbato da InnovaPuglia s.p.a., successivamente all’avvio, comunicato da quest’ultima, del procedimento di rinnovato accertamento dei requisiti di legge dell’aggiudicataria Tecnologie Sanitarie s.p.a., sollecitato dalla segnalazione, da parte di quella, di indagini della Procura di Palermo nei confronti di figure apicali della medesima aggiudicataria, tali da integrare, nella ravvisata sussistenza “di un’ipotesi di perdita dei requisiti di affidabilità ed integrità, intesa come moralità professionale”, la causa escludente prevista dall’art. 80, quinto comma, lett. c) d.lgs. 50/2016. 3. Nel merito, il Consiglio di Stato adito ha negato che il procedimento di rinnovata verifica dei requisiti di partecipazione alla gara in capo a Tecnologie Sanitarie (oggi Polygon) s.p.a. – che la sentenza del medesimo Giudice amministrativo n. 7482/2021 aveva ordinato di concludere, mediante una determinazione espressa e motivata, a InnovaPuglia s.p.a. (Determinazione n. SAr/192 del 21 dicembre 2021, recante determinazioni relative all’esecuzione dell’ordine suddetto) – identificasse alcun autonomo effetto dispositivo –procedimentale, tale da soddisfare l’obbligo attuativo da assolvere con il giudizio di ottemperanza. In ragione della necessaria tipicità del potere amministrativo – in riferimento alla cornice procedimentale entro la quale quella verifica si inscrive in concreto ed al potere regolatore attribuito alla stazione, in vista del celere e corretto svolgimento del procedimento di gara –una volta che (come nel caso di specie) essa sia conclusa, il Consiglio di Stato ha piuttosto individuato un tale effetto dispositivo in un provvedimento di autotutela avente ad oggetto quello di aggiudicazione, nella forma della sua revoca, ai sensi dell’art. 21quinquieslegge n. 241/1990, “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento”.

4. Infine, esso ha escluso l’estensione dell’obbligo di provvedere di InnovaPuglia s.p.a., quale stazione appaltante, alla decisione sulle sorti dei rapporti contrattuali già perfezionatisi tra Polygon s.p.a. e le Amministrazioni beneficiarie dei servizi oggetto di gara.

5. Con atto notificato il 29 luglio 2022, Polygon (già Tecnologie Sanitarie) s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato 9 giugno 2022 (n. 4688/2022), denunciando l’eccesso di potere giurisdizionale del giudice 5 amministrativo per invasione della sfera riservata all’Amministrazione e al Giudice Ordinario, sostanzialmente con due motivi (ciascuno a propria volta articolato in plurime censure: quattro, in riferimento ai vizi reiterati già affliggenti la sentenza del Consiglio di Stato n. 7482/2021, quale suo presupposto e antecedente logico e tre, pervizi propri della pronuncia impugnata);
ad esso ha resistito Althea s.p.a. con controricorso.

6. Con atto notificato l’8 novembre 2022, InnovaPuglia s.p.a. ha proposto a propria volta, avverso la medesima sentenza, ricorso per cassazione per eccesso di potere giurisdizionale con tre motivi, da qualificare, in quanto successivo e quindi,per conversione, incidentale (Cass. 17 febbraio 2004, n. 3004;
Cass. 4 dicembre 2014, n. 25662;
Cass. 28 aprile 2023, n. 11218), cui pure Althea s.p.a. ha resistito con autonomo controricorso.

5. Tutte le parti hanno comunicato memoria ai sensi dell’art. 380bis c.p.c.

CONSIDERATO CHE

1. Polygon s.p.a. ha dedotto i seguenti articolati motivi, così raggruppabili: A)in riferimento all’erroneità ed illegittimità della sentenza impugnata, sul presupposto della reiterazione dei vizi della sentenza del Consiglio di Stato n. 7482/2021: A1) eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata all’amministrazione, ai sensi degli artt. 360, primo comma, n. 1 e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., per inesistenza dell’obbligo di provvedere della P.A. e incoercibilità dell'azione amministrativa volta al riesame del requisito previsto dall’art. 80, quinto comma, lett. c) d.lgs. 50/2016, avendo essa una facoltà discrezionale di procedere a nuova verifica dei requisiti di partecipazione alla gara (né integrando silenzio –rifiuto impugnabile la sua inerzia sull’istanza del soggetto privato non aggiudicatario) e per violazione dell’art. 34, secondo comma d.lgs. 204/2010, per l’indebita sostituzione del Consiglio di Stato, con la disposta revoca della Determinazione del Direttore Generale di InnovaPuglia n. 5 del 15 gennaio 2020 in parte qua, nelpotere di autotutela della P.A., in realtà neppure sussistente, per essersi consolidatal’aggiudicazione in favore dell’operatore economico con la stipulazione dei contratto di appalto, in regolare corso di esecuzione da parte della ricorrente (primo motivo);
A2) eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata all’amministrazione (in particolare: alle singole aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Puglia), ai sensi degli ar t t. 360, primo comma, n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., essendosi ormai InnovaPuglia s.p.a. privata di ogni potere, con l’autorizzazione 3 novembre 2020 (e la conferma con le note del 18 novembre 2020 e del 24 novembre 2020) agli Enti contraenti, che originariamente l’avevano delegata, a stipulare i contratti con l’aggiudicataria odierna ricorrente: potere invece ripristinato in capo a InnovaPuglia dalla sentenza impugnata, con indebita sostituzione ad essa nel suo esercizio (secondo motivo);
A3) difetto relativo di giurisdizione, eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al giudice ordinario, violazione degli artt. 7 e 113, primo comma, lett. e) c.p.a., per avere il Consiglio di Stato interferito in una fase paritetica, retta dai principi di diritto comune, nella giurisdizione dell’A.G.O.(terzo motivo);
A4) eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata all’amministrazione,ai sensi degli artt. 360, primo comma, n.1 c.p.c. e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 C ost. e 110 c.p.a., per avere la sentenza impugnata, per effetto dell’ordine in essa contenuto di provvedere alla verifica dei requisiti (e quindi retrocedendo il procedimento a tale fase asseritamente omessa), di fatto rimosso le autorizzazioni rilasciate da InnovaPuglia s.p.a. a detta stipulazione, all’esito della procedura di gara: così indebitamente il Giudice Amministrativo sostituendosi nella decisione di riesame alla P.A., cui essa sarebbe unicamente riservata e pure nell’esercizio del potere di autotutela, ad essa sola spettante, in violazione dei limiti esternidella giurisdizione (quarto motivo);
B) in riferimento ai vizi propri della sentenza impugnata: B1) eccesso di potere giurisdizionale per violazione degli artt. 29, 112, 114 c.p.a., ai sensi degli art. 360, primo comma, n. 1 e 362 c.p.c., nonché dell’art. 111 Cost. e 110 c.p.a., per non avere il Consiglio di Stato, in sede di ottemperanza, rispettato né i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, né i limiti posti dalla sentenza n. 7482/2021, esercitando poteri discrezionali della P.A., con indebita sostituzione ad essa, “integrando” gli effetti della Determinazione del Direttore Generale di InnovaPuglia n. 5 del 15 gennaio 2020, mediante la revoca delle aggiudicazioni disposte in favore della ricorrente, così adottando in luogo della stazione appaltante un provvedimento di merito (primo motivo);
B2) eccesso di potere giurisdizionale per violazione degli artt. 29, 112 e 114 c.p.a.,ai sensi degli art. 360, primo comma, n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., per illegittimo esercizio da parte del Consiglio di Stato del potere di revoca in autotutela, a norma dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, dopo la stipulazione dei contratti di appalto: non disponendo né la Pubblica amministrazione, né tanto meno il Giudice amministrativo ad essa sostituitosi, di un tale potere;
dovendosi piuttosto attivare eventualmente quello di recesso, per sopravvenuti motivi di opportunità, della parte contraente l’appalto aggiudicato, nella fase paritetica soggetta alla giurisdizione dell’A.G.O. (secondo motivo);
B3) eccesso di potere giurisdizionale per violazione degli artt. 29, 112 e 114 c.p.a.,ai sensi degli art. 360, primo comma, n. 1 c.p.c. e 362 8 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., per illegittimo esercizio da parte del Consiglio di Stato dei poteri sostitutivi, in luogo di InnovaPuglia s.p.a., dopo la stipulazione dei contratti con gli enti contraenti, senza tenere conto di tale sopravvenienza di fatto, ostativa a detto esercizio (terzo motivo).