Cass. civ., SS.UU., ordinanza 21/12/2022, n. 37459

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 10331-2022 proposto da: IMMOBILIARE BOSCO PRIMA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati M L C e M B;
-ricorrente -

contro

COMUNE DI AREZZO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati L R e S P;
-controricorrente - nonchè

contro

CONDOMINIO

4 VALLI, ATAM S.P.A.;
-intimati - avverso la sentenza n. 6919/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 15/10/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/12/2022 dal Consigliere ROBERTO GIOVANNI CONTI;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale F T, il quale conclude perché la Corte di Cassazione, a Sezioni unite, voglia dichiarare inammissibile il ricorso.

Fatti di causa

e ragioni della decisione La società Immobiliare Bosco Prima srl ha proposto ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo, contro il Comune di Arezzo, il Condominio 4 Valli Aretine e l’Atam, impugnando la sentenza del Consiglio di Stato n.6912/2021, pubblicata il 15 ottobre 2021 che, in riforma della sentenza resa dal TAR Toscana n.349 del 19 marzo 2020, ha rigettato il ricorso dalla stessa proposto contro la delibera della Giunta comunale di Arezzo n.3 del 9 gennaio 2018, con la quale era stato disposto l’accertamento dell’uso pubblico di un’area destinata a parcheggio di proprietà della detta società e del condominio. Il comune di Arezzo, costituitosi, ha chiesto il rigetto del ricorso. Il Procuratore generale ha chiesto dichiararsi l’inammissibilità del ricorso. La società Immobiliare Bosco Prima srl ed il comune di Arezzo hanno depositato memorie. La causa è stata posta in decisione all’udienza del 6 Dicembre 2022. Con l’unico motivo proposto la ricorrente prospetta l’erroneità della decisione impugnata e deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per violazione degli artt.103 e 111, c.8 Cost., nonché 1 c.p.c. e 8 c.p.a. La decisione impugnata, accertando in via principale- con efficacia di giudicato - l’esistenza di una servitù di uso pubblico sulla proprietà della ricorrente, avrebbe per un verso assorbito gli altri profili dedotti relativamente all’ordinanza resa dal comune di Arezzo e, per altro verso deciso su questione relativa all’esistenza del diritto di uso pubblico sulla proprietà della ricorrente che esulerebbe dalla giurisdizione del giudice amministrativo, spettando alla cognizione del giudice ordinario. Il ricorso è inammissibile alla luce della costante giurisprudenza di queste Sezioni Unite secondo la quale allorché il giudice di primo grado abbia pronunciato nel merito, affermando, anche implicitamente, la propria giurisdizione, e le parti abbiano prestato acquiescenza, non contestando la relativa sentenza sotto tale profilo, non è consentito al giudice della successiva fase impugnatoria rivelare d'ufficio il difetto di giurisdizione, poiché tale questione risulta ormai coperta dal giudicato implicito (Cass. Sez. Un. n. 10359/2021). Inoltre, resta precluso all'attore, rimasto soccombente nel merito, contestare la giurisdizione di quel giudice che egli stesso ha adito (Sez. Un. n. 25367/2020;Cass.S.U. n. 21260/2016). Alla luce dei superiori principi, appare evidente che la ricorrente, vittoriosa innanzi al Tar sul ricorso dalla stessa proposto con sentenza impugnata dal comune di Arezzo innanzi al Consiglio di Stato, non poteva contestare la giurisdizione dalla stessa adita né può vieppiù prospettare in questa sede il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, essendosi sul punto formato il giudicato implicito. Né coglie nel segno la prospettazione con la quale la parte ricorrente deduce, in ricorso come nella memoria, l’errata decisione del Consiglio di Stato che avrebbe deciso in via principale e non incidentalmente e con efficacia di giudicato la questione relativa alla esistenza di servitù di uso pubblico sull’area di proprietà della Immobiliare Bosco Prima, ove si consideri che la violazione lamentata - art.8 c.p.a. - integra, al di là della prospettazione che ne fa la società ricorrente, non già una questione di giurisdizione ma un vero e proprio error in procedendo relativo ai limiti interni della giurisdizione adita che non può passare al vaglio di queste Sezioni Unite in sede di verifica della giurisdizione-cfr., ex plurimis, Cass. n. 29082 /2019 - . A volere, in ogni caso, interpretare diversamente la censura proposta dalla ricorrente come ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale e, dunque, come violazione della sfera di giurisdizione del giudice ordinario nei termini sopra indicati per pretesa violazione dei limiti della cognizione incidentale del giudice amministrativo in tema di diritti soggettivi in materia non riservata alla giurisdizione del giudice amministrativo, la censura è comunque inammissibile, non cogliendo la ratio decidendi della sentenza impugnata che, accogliendo l’appello proposto dal comune di Arezzo, si è limitata a ritenere legittima la delibera che aveva disposto l’accertamento dell’uso pubblico di un’area destinata a parcheggio in ragione della riscontrata presenza di una servitù di uso pubblico, all’esito della disposta verificazione. Senza dire che l’accoglimento dell’appello del Comune di Arezzo si ha determinato il rigetto del ricorso proposto dalla società Immobiliare contro l’atto della p.a., dovendosi pertanto escludere un’ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera di discrezionalità dell’autorità amministrativa come sembra pure prospettare la ricorrente- cfr.pag.7 ult.periodo ricorso- essendo sul punto sufficiente rinviare alla consolidata giurisprudenza espressa sul punto da queste Sezioni Unite a proposito della inconfigurabilità di un vizio per eccesso di potere laddove il giudice non si sostituisca affatto all’autorità amministrativa ma si limiti a confermare la legittimità dell’atto dalla stessa emesso (cfr., ad.es. , Cass. S.U., n.12155/ 2021;Cass., S.U.,n.18761/2020;
Cass., S.U.,n.32619/2018). Il ricorso è dunque sotto ogni possibile profilo inammissibile. Le spese seguono la soccombenza. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, ricorrono i presupposti processuali per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, che ha aggiunto il comma 1 -quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. n. 115 del 2002 - della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione, se dovuto.