Cass. civ., SS.UU., sentenza 12/04/2018, n. 09151

unciato la seguente SENTENZA sul ricorso 23094-2015 proposto da: C D A, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIALE MAZZINI

73, presso lo studio dell'avvocato E A, rappresentato e difeso dagli avvocati G D C e R T;

- ricorrente -

contro

ITALGAS - SOCIETA' ITALIANA PER IL GAS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE PARIOLI

180, presso lo studio dell'avvocato M S, rappresentata e difesa dall'avvocato G C;
- con troricorrente - avverso la sentenza n. 869/2015 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 23/02/2015. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/06/2017 dal Consigliere Dott. A S;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Dott. F M I, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
uditi gli Avvocati G D C e G C.

FATTI DI CAUSA

Il TAR per la Puglia - Bari, con sentenza n. 575/2012, dichiarò in parte inammissibile l'impugnazione di alcuni atti, ritenuti a contenuto non provvedimentale, ed in parte accolse il ricorso proposto dalla Italgas - Società Italiana per il Gas S.p.a. (di seguito indicata, per brevità, Italgas), ed annullò, per l'effetto, la determina dirigenziale del Comune di Andria n. 472 del 20 marzo 2009 e la lettera inviata alla predetta società dal Comune di Andria in data 10 agosto 2011. Il TAR rilevò, in particolare, che il lodo intervenuto tra le parti in data 10 giugno 2004 e reso esecutivo con decreto del Tribunale di Trani in data 5 ottobre 2005, nel risolvere la controversia «avente ad oggetto l'individuazione della scadenza temporale e del trasferimento al patrimonio comunale degli impianti realizzati dalla società nel corso del rapporto concessorio», aveva stabilito, con effetto vincolante per le parti del presente giudizio, i momenti (coincidenti) della scadenza del rapporto concessorio e del passaggio della proprietà delle reti, Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -2- individuando per entrambi la data del 31 dicembre 2005, ma lo aveva fatto in diretta ed esplicita applicazione della disciplina transitoria dettata, all'epoca, dall'art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000, sopravvenuto rispetto alla regolamentazione convenzionale intervenuta tra Italgas S.p.a. ed il Comune di Andria;
pertanto, la proroga del termine in questione disposta con l'art. 23, quarto comma, del d.l. n. 273 del 2005 (che aveva stabilito che i termini di durata delle concessioni e degli affidamenti rientranti nel piano di metanizzazione del Mezzogiorno venivano prorogati fino al dodicesimo anno decorrente dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000 oppure, se successiva, dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di approvazione delle risultanze finali dell'intervento) aveva impedito il passaggio di proprietà degli impianti in data 10 gennaio 2006, come preteso dal Comune di Andria in asserita applicazione del lodo arbitrale emesso nel 2004, posticipandola al 21 giugno 2012. Il TAR ritenne, altresì, che il Comune di Andria non avesse titolo per esigere l'incremento del canone con decorrenza 1° gennaio 2006 e che era fondato il motivo con il quale l'originaria ricorrente aveva lamentato la violazione dell'art. 46 -bis del d.l. n. 159 del 2007 nonché i motivi volti ad ottenere l'annullamento della nota del Comune di Andria del 10 agosto 2011, sia nella parte in cui aveva disposto la cessazione dalla gestione del servizio e la riconsegna all'intera rete distributiva per la data del 21 giugno 2012, sia nella parte in cui aveva disposto il pagamento di euro 700.000,00 annui a titolo di canone, con decorrenza 10 gennaio 2006. Avverso detta pronuncia il Comune di Andria propose impugnazione, lamentando, tra l'altro, il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo. Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -3- Con sentenza del 16 gennaio 2013, n. 253, il Consiglio di Stato accolse l'appello, dichiarando il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo a favore della giurisdizione del Giudice ordinario. Queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 13881/2014, affermarono la giurisdizione del Giudice amministrativo. La società appellata riassunse tempestivamente il giudizio ed entrambe le parti reiterarono le rispettive difese. Il Consiglio di Stato, con sentenza depositata in data 23 febbraio 2015, rigettò l'appello, condannò il Comune di Andria al pagamento delle spese di quel grado di giudizio e ordinò che quella pronuncia fosse eseguita dall'Autorità amministrativa. In particolare, con la sentenza appena richiamata, il Consiglio di Stato ritenne che il lodo arbitrale intervenuto tra le parti, contrariamente a quanto sostenuto dall'Amministrazione comunale, non si era limitato ad individuare il momento nel quale sarebbe intervenuto il passaggio di proprietà delle opere realizzate dalla società concessionaria, ma aveva acclarato l'esistenza di un meccanismo convenzionale (art. 12, comma secondo, della convenzione originaria) di coincidenza del passaggio di proprietà delle opere in questione con la scadenza della concessione. Secondo il Consiglio di Stato, il collegio arbitrale aveva posto in evidenza come le parti avessero previsto il termine di trent'anni di durata della concessione, in coincidenza con la data di inizio dell'esercizio della distribuzione del gas, avvenuto il 18 luglio 1977, sicché il termine convenzionale sarebbe scaduto il 18 luglio 2007, ma il legislatore, con l'art. 15, quinto comma, del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, aveva disposto la scadenza della concessione in parola al 31 dicembre 2005, così anticipando di fatto il passaggio di proprietà delle opere. Affermò il Consiglio di Stato che il lodo arbitrale aveva, quindi, accertato la presenza di un meccanismo convenzionale in base al Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -4- quale, allo scadere della concessione le opere passavano nella proprietà del Comune, potendo però sul termine in questione intervenire, come di fatto già avvenuto al tempo del lodo, il legislatore attraverso una modifica ex lege del termine di durata della concessione. Pertanto, l'art. 23, quarto comma, del d.l. n. 273 del 2005, nello stabilire che i termini di durata delle concessioni e degli affidamenti rientranti nel piano di metanizzazione del Mezzogiorno erano prorogati fino al dodicesimo anno decorrente dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000, incideva sul meccanismo convenzionale stabilito dalle parti attraverso un'eterointegrazione che impediva di ritenere che le opere in questione fossero passate nella proprietà del Comune in data 10 gennaio 2006 invece che in data 21 giugno 2012, né alcun rilievo aveva, sotto tale profilo, la trascrizione effettuata dall'Amministrazione comunale, avendo la stessa mera efficacia dichiarativa. Conseguentemente, secondo il Consiglio di Stato, doveva escludersi che l'Amministrazione comunale potesse intervenire sul canone, atteso che l'art. 46-bis del d.l. n. 159/2007 prevedeva la possibilità di incrementare il canone delle concessioni di distribuzione quale incentivo per procedere ad affidamento in ambito sovra comunale, sul presupposto che la concessione fosse arrivata alla scadenza, il che non si era verificato nella specie al tempo dell'adozione degli atti contestati con il ricorso introduttivo. Avverso la sentenza del Consiglio di Stato da ultimo richiamata il Comune di Andria ha proposto ricorso per cassazione ex art. 110 cod. proc. amm., basato su quattro motivi e illustrato da memoria. Italgas S.p.a. ha resistito con controricorso, pure illustrato da memoria.