Cass. civ., SS.UU., ordinanza 04/10/2022, n. 28803

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 18896-2021 proposto da: UNISPACE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato P M;
-ricorrente -

contro

T S e L E, elettivamente domiciliati in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall'avvocato A R;
nonché COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliatoin ROMA, VIA

BOEZIO

2, presso lo studio dell'avvocato R I, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati A M, A M A, E M F, P C, MARIA LODOVICA BOGNETTI ed ANNA MARIA PAVIN;
-controricorrenti - nonché CONDÒ GIOVANNELLA;
-intimata - avverso la sentenza n. 209/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 07/01/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/09/2022 dal Consigliere L O.

RITENUTO IN FATTO

1 Nell’ambito del vasto contenzioso relativo ai lavori di sopraelevazione dell’edificio di via Lovanio n. 3 in Milano, il Consiglio di Stato - decidendo sull’appello proposto da S T ed E L contro la Unispace srl e in contraddittorio col Comune di Milano e Giovannella Condò - con sentenza n. 209/2021 in parziale riforma della decisione di primo grado (sentenza TAR Lombardia n. 1825/2014), ha dichiarato “inammissibile il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione con riguardo alla sola posizione personale degli appellanti principali e con salvezza dei loro diritti”. 2 La decisione di riforma della sentenza di primo grado e quindi di inammissibilità del ricorso introduttivo n. 2154/2009 RG - che la società Unispace aveva proposto avverso il provvedimento comunale del 13.5.2009 di rigetto della domanda di condono edilizio (cd. terzo condono) in contraddittorio col Comune di Milano e Giovannella Condò, condomina del contiguo fabbricato civico n. 5 e con intervento ad opponendum di S T (altra condomina del civico 5) – è stata motivata sulla base di due dirimenti ragioni: -mancata considerazione, da parte del TAR, della inammissibilità radicale del ricorso di primo grado per omessa intimazione della signora T e dell’amministratore del Condominio di via Lovanio n. 5 (con conseguente violazione dell’art. 41 comma 2 CPA);
-mancata considerazione dei profili sollevati dalla signora T e consorte su tutte le questioni implicate dal provvedimento di rigetto del terzo condono (si trattava, in sostanza, dei due pareri negativi espressi dal Comune di Milano con riferimento al calcolo della superficie lorda da traslare al piano di copertura dell’edificio e alla legittimità di quella indicata come esistente al piano seminterrato). Il Consiglio di Stato ha poi ritenuto assorbita ogni questione dedotta nel giudizio di primo grado, comprese quelle contenute nel ricorso contro “l’ordine comunale di rimessione in pristino” emesso il 23.5.2011 (trattasi del separato ricorso n. 2466/2011, pure proposto dalla società e riunito in primo grado all’altro, ndr). 3Contro tale sentenza del Consiglio di Stato la Unispace srl propone ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, affidato a tre censure precedute da un ampio riepilogo della annosa vicenda giudiziaria legata al cambio d’uso del piano seminterrato e alla esecuzione di una sopraelevazione, attività da essa poste in essere e sfociate in plurimi giudizi, sia davanti al giudice ordinario (tra il Condominio ed alcuni condomini del contiguo fabbricato di via Lovanio n. 5 da una parte e la società dall’altra, in sede possessoria e petitoria, con esiti contrastanti), sia davanti al giudice amministrativo (su iniziativa della società Unispace per ottenere l’annullamento di una serie di provvedimenti adottati dal Comune di Milano e da essa ritenuti illegittimi). Resistono con controricorso S T ed E L. Con separato controricorso resiste anche ilComune di Milano. La condomina Condò è rimasta intimata anche in questo giudizio. In prossimità dell’adunanza, la società ricorrente e i controricorrenti T-Leone hanno depositato memorie.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.1 Col primo motivo di ricorso si den unzia “ VIOLAZIONE DELL’ART. 360,

COMMA

1, N.1, E DELL’ART. 362 C.P.C. DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER INVASIONE DELLA SFERA RISERVATA AL GIUDICE ORDINARIO. ECCESSO DI POTERE GIURISDIZIONALE PER INVASIONE DELLA SFERA RISERVATA AL GIUDICE ORDINARIO E DI QUELLA DEL LEGISLATORE”. Dopo aver evidenziato la correttezza della decisione adottata dal TAR Lombardia con la sentenza di primo grado (attraverso la riproduzione dei passaggi motivazionali ritenuti rilevanti), la società ricorrente denunzia che il Consiglio di Stato, nel ritenere che la signora T fosse titolare del diritto al mantenimento delle due luci esistenti nella propria unità abitativa (nonostante l’inesistenza del suo diritto accertata con efficacia di giudicato dal giudice ordinario in sede petitoria con la sentenza della Corte d’Appello di Milano n. 3227/2012), ha invaso la sfera riservata al giudice ordinario e al legislatore, non solo richiamando fuori luogo l’istituto civilistico degli atti emulativi, ma creando addirittura una norma ad hoc, laddove ha operato una distinzione tra controinteressato primario (la T) e controinteressato secondario (la Condò, altra condomina del civico n. 5). Un tale modo di operare, a dire della ricorrente, evidenzia lo sconfinamento, da parte del Consiglio di Stato, dal suo compito istituzionale, (limitato all’esame della legittimità del provvedimento amministrativo di rigetto della domanda di condono).

1.2 Col secondo motivo di ricorso si denunzia “

VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI

360

COMMA

1, N. 1 E 362,

COMMA

1, C.P.C. E 110 CPA IN RELAZIONE ALLA VIOLAZIONE DI NORME COMUNITARIE: ART. 47 DELLA CARTA DIRITTI FONDAMENTALI UNIONE EUROPEA, ARTT. 4 E 19 DEL TRATTATO UE, ART. 2 PAR. 1 E 2 TFUE, ART. 267 TFUE E ART. 6 E 13 DELLA CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO, NONCHE’ IN VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI EQUIVALENZA E DI EFFETTIVITA’ DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE E DELL’ART. 17 DELLA CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UNIONE EUROPEA - PROPOSTA DI RINVIO PREGIUDIZIALE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA AI SENSI DELL’ART. 267 TFUE”. La società ricorrente si sofferma ancora sulla figura del controinteressato nel processo amministrativo evidenziando che la innovativa distinzione tra le figure di controinteressato operata dal Consiglio di Stato attraverso la creazione di una norma ad hoc contrasta con i principi di diritto comunitario della effettività della tutela giurisdizionale e di rispetto della proprietà privata. Sollecita quindi le Sezioni Unite (sulla scia della precedente ordinanza interlocutoria n. 19598/2020), a sollevare la questione di pregiudizialità davanti alla Corte di Giustizia per fare accertare “se il complesso delle seguenti norme unionali (art. 4, par. 3, art. 19, par. 1 TUE e art. 2, parr. 1 e 2, e art. 267 TFUE), lette anche alla luce dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, contrasti con la prassiinterpretativa introdotta nello Stato italiano a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 laddove ha ritenuto che il rimedio del ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione non possa essere esercitato sotto il profilo del c.d. "difetto di potere giurisdizionale" e conseguentemente non possa essere utilizzato per impugnare sentenze del Consiglio di Stato che facciano applicazione di prassi interpretative elaborate in sede nazionale confliggenti con principi fondanti del diritto europeo riconosciuti nelle sentenze della Corte di giustizia”. Aggiunge la ricorrente che “tale questione pregiudiziale, usando le stesse parole di codesta Ill.ma Corte, è volta ad evitare che possa determinarsi il consolidamento di violazioni del diritto comunitario che potrebbero essere corrette tramite il predetto rimedio e di pregiudicare l'uniforme applicazione del diritto dell'Unione e l'effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive di rilevanza comunitaria, in contrasto con l'esigenza che tale diritto riceva piena e sollecita attuazione da parte di ogni giudice, in modo vincolativamente conforme alla sua corretta interpretazione da parte della Corte di giustizia, tenuto conto dei limiti alla "autonomia procedurale" degli Stati membri nella conformazione degli istituti processuali (cfr. Cassazione civ. ord. n. 19598 cit.). Senza contare che l’apertura di una questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE eviterebbe di esporre la Repubblica Italiana ad una probabile causa risarcitoria davanti alla Corte di Strasburgo con conseguente rischio di depauperamento di ricchezza pubblica e privata”.