CGARS, sez. I, sentenza 2021-10-04, n. 202100831

Pubblicato il 04/10/2021

N. 00831/2021REG.PROV.COLL.

N. 00809/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 809 del 2021, proposto dalla società
Intea s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato C D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Serradifalco, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A O C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Sua Libero Consorzio Comunale di Caltanissetta
Caltanissetta non costituito in giudizio;

nei confronti

S.M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E Amoroso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Imperedil s.r.l. e Conpat s.c. a r.l. non costituiti in giudizio;

per la riforma

per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 2128/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Serradifalco e di S.M. s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2021 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la gara, indetta dal Comune di Serradifalco, per l’affidamento dei lavori di “ messa in sicurezza di emergenza della discarica di R.S.U. sita in Contrada Martino – 2° modulo ”, per un importo a base di gara, iva esclusa, di € 355.413,93, oltre € 34.044,15 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, per un totale complessivo di € 389.458,08 (CIG: 8569928050 - CUP: C56J07000080002 - CPV: 45112360-6).

2. INTEA s.r.l. (di seguito: “Intea”), partecipante alla gara, ha impugnato gli atti di gara, nella parte in cui sono stati ammessi i concorrenti privi di qualificazione, in particolare con riguardo all’iscrizione nell’Albo nazionale gestori ambientali (ANGA) (Categoria 9: bonifica di siti), ivi compresi:

- il provvedimento di aggiudicazione di cui alla determinazione del 26 aprile 2021 n. 81 – r.g. n. 132, in favore dell’impresa S.M. s.r.l. (di seguito: SM);

- i verbali di gara presupposti, ivi compresi quelli delle sedute, presiedute dal medesimo Arch. Michele D’Amico, tenutesi in data 2 febbraio 2021 e 8 febbraio 2021;

- nella misura in cui ciò possa occorrere, della presupposta legge di gara, ivi compresi la determinazione a contrarre del predetto Responsabile dell’Area P.O. 3 n. 236 del 3 dicembre 2020 (r.g. n. 451) e il correlato “Avviso di indagine di mercato”, nonché la richiesta di offerta (RdO) n. 2700409 del 13.1.2021 siccome anche comunicata con nota del Comune di Serradifalco il 14 gennaio 2021, e la “Documentazione Allegata alla RdO” predetta, in parte qua .

3. Con il medesimo ricorso al Tr Sicilia – Palermo Intea ha domandato di dichiarare inefficace il contratto e ne ha chiesto il subentro, nonché, “ in via di risarcimento e/o di consequenzialità, per il riconoscimento della spettanza, in favore della ricorrente Impresa, della aggiudicazione in proprio favore e della acquisizione della commessa di cui trattasi, con richiesta di subentro ove l’esecuzione sia stata già avviata ”.

4. Il Tr, con sentenza 30 giugno 2021 n. 2128, ha dichiarato il ricorso inammissibile.

5. Intea ha proposto appello davanti a questo CGARS con ricorso n. 809 del 2021.

6. Nel giudizio di appello si sono costituiti SM e il Comune di Serradifalco.

7. All’udienza del 22 settembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello non è meritevole di accoglimento.

9. Si premette che Intea ha impugnato gli atti relativi alla gara, indetta dal Comune di Serradifalco, per l’affidamento dei lavori di “ messa in sicurezza di emergenza della discarica di R.S.U. sita in Contrada Martino – 2° modulo ”, deducendo che:

- il Comune ha deciso di affidare i lavori su indicati con procedura negoziata senza bando, mediante RDO sul MEPA secondo le modalità di cui all’art. 1 comma 2 del d.l. n. 76 del 2020, con indagine di mercato per l’individuazione di un numero massimo di quindici operatori economici e invito a presentare l’offerta, tra gli altri, rivolto alla ricorrente;

- all’esito di due sedute (del 2 e dell’8 febbraio 2021) è risultata prima in graduatoria SM, mentre l’odierna appellante si è collocata in quarta posizione, con conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore della prima;

- le imprese che precedono la ricorrente non sarebbero in possesso del requisito di ammissione dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali (ANGA) nella Categoria 9 (bonifica di siti), obbligatorio per la partecipazione.

Ha sostenuto la ricorrente, odierna appellante, che la stazione appaltante non avrebbe potuto aggiudicare l’appalto agli operatori classificatisi nelle prime tre posizioni della graduatoria, in quanto queste non sarebbero in possesso del requisito di partecipazione (e non di esecuzione) obbligatorio dell’iscrizione nell’ANGA per la categoria 9 (bonifica di siti), classe D (fino a € 1.000.000,00) avuto riguardo alla tipologia di lavori oggetto dell’appalto.

In tale prospettiva ha altresì censurato la legge di gara per il fatto che non contiene riferimenti a tale requisito, evidenziando peraltro che l’obbligo di tale iscrizione deriva direttamente dall’art. 212 comma 5 del d. lgs. n. 152 del 2006 e, pertanto, a prescindere dal richiamo operato dalla lex specialis .

9.2. Il Tr ha dichiarato il ricorso inammissibile in quanto il Consorzio stabile CONPAT s.c. a r.l., terzo in graduatoria, ha presentato l’offerta per la consorziata DI.BI.GA. Costruzioni s.a.s. di G D G, impresa iscritta all’Albo gestori ambientali per varie attività, tra cui per la categoria 9D. Così facendo ha ritenuto applicabile al consorzio stabile CONPAT il cumulo alla rinfusa anche in relazione all’iscrizione all’ANGA da parte della consorziata designata per l’esecuzione.

Il Tr ha inoltre aggiunto di ritenere dubbia la premessa da cui muove l’intero impianto del ricorso, e cioè che – a prescindere da qualsivoglia indicazione nella lex specialis – la tipologia dei lavori in gara richiedesse, quale requisito di partecipazione, l’iscrizione all’ANGA nella categoria 9 (bonifica siti). In particolare il giudice di primo grado ha osservato che:

- la lex specialis ha richiesto la qualificazione nella categoria OG12, classifica II, e, quale requisito di idoneità professionale, la “ Iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali ” (punto 10.2.1);

- per quanto attiene alla qualificazione, è stata richiesta l’“ Attestazione di qualificazione, rilasciata da Società Organismo di Attestazione (SOA) regolarmente autorizzata, in corso di validità, che documenti, ai sensi degli artt. 84 del Codice e 61 del Regolamento, la qualificazione in categorie e classifiche relative ai lavori da assumere: OG12 classifica II ” (punto 10.2.2);

- quanto alla tipologia di lavori, la relazione tecnica depositata in atti dalla controinteressata si sofferma sui lavori descritti nel computo metrico e sulla tipologia di dispositivi di protezione individuale previsti per la manodopera.

Il Tr ha quindi ritenuto che “ la circostanza che la legge di gara non lo abbia espressamente previsto quale requisito di partecipazione pare porsi in coerenza con la tipologia di lavori da effettuare (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 giugno 2019, n. 3727;
23 luglio 2018, n. 4445) ”.

9.3. L’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza per il fatto che il Tr ha ritenuto:

- applicabile il cumulo alla rinfusa ai consorzi stabili in violazione dell’art. 47 del d. lgs. n. 50 del 2016 e in contrasto con l’Adunanza plenaria n. 5 del 2021;

- dubbia la necessità che i partecipanti alla gara fossero in possesso del requisito di iscrizione all’ANGA per la categoria 9D.

9.4. Il Collegio osserva quanto segue.

L’interesse della ricorrente, attuale appellante, presuppone l’inammissibilità delle offerte presentate dai tre operatori che la precedono in graduatoria.

Due sono gli aspetti controversi: l’obbligo del possesso del requisito di iscrizione all’ANGA (oggetto del secondo motivo di appello) e il possesso di detto requisito da parte del Consorzio stabile terzo classificato (oggetto del primo motivo di appello).

9.5. Il Collegio principia scrutinando il primo (e assorbente) motivo di appello, volto a censurare la sentenza nella parte in cui il Tr ha ritenuto inammissibile il ricorso in ragione del fatto che almeno uno dei soggetti che precedono il ricorrente, qui appellante, nella gara controversa, cioè il consorzio stabile terzo classificato, fosse titolare del requisito per il tramite della consorziata esecutrice dei lavori, iscritta all’Albo nella categoria indicata.

Lo scrutinio del motivo di appello impone di valutare se è sufficiente a legittimare un consorzio stabile alla partecipazione alla gara la circostanza che il requisito dell’iscrizione alla ANGA sia posseduto dalla consorziata esecutrice dei lavori (e non dal consorzio stabile che ha presentato l’offerta).

In termini generali può affermarsi che partecipa alla gara colui che eseguirà i lavori: “ I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto ” (art. 105 comma 1 d. lgs. n. 50 del 2016). A tal fine esso deve essere in possesso dei requisiti necessari per presentare l’offerta e ottenerne l’aggiudicazione: ordinariamente pertanto si verifica un’identità soggettiva fra l’impresa concorrente, titolare dei requisiti di partecipazione alla gara, e l’esecutrice dei lavori (che deve continuare, senza soluzione di continuità, ad essere titolare dei requisiti di partecipazione alla gara). In tale prospettiva la gara serve proprio a verificare che chi si offre di eseguire i lavori sia adeguatamente titolato.

Sicché la partecipazione procedimentale, e i presupposti della medesima, sono strumentali ad assicurare la soddisfazione dell’interesse sostanziale del concorrente a eseguire il contratto (e a ottenere il risultato economico che ne deriva) e dell’Amministrazione alla realizzazione dei lavori necessari per il perseguimento dell’interesse pubblico di cui è intestataria da parte del miglior candidato.

In tale prospettiva i requisiti di partecipazione, fra i quali quelli di cui all’art. 83 del d. lgs. n. 50 del 2016, assolvono pienamente al compito di assicurare la competenza e l’affidabilità del soggetto esecutore dell’appalto, anticipando la valutazione dei relativi presupposti soggettivi alla fase della gara. L’art. 84 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016 richiede infatti che siano i soggetti “ esecutori ” a comprovare il possesso dei requisiti di qualificazione.

Con quest’ultima disposizione si stabilisce, con norma avente portata generale, che i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 83 (afferenti all’idoneità professionale, alla capacità tecnica e professionale e alla capacità economica e finanziaria), mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall'ANAC.

Ciò appare in linea, oltre che con la direttiva europea sopra richiamata, con il consolidato orientamento della giurisprudenza in base al quale “ i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (Ad. plen., 20 luglio 2015 n. 8), che, nel richiedere che i requisiti siano posseduti anche in fase esecutiva, richiama la ratio ultima della regola relativa ai requisiti di partecipazione, che non distingue fra requisiti di idoneità professionale e requisiti di capacità, tecnica ed economica, attesa l’ampia dizione utilizzata dall’Adunanza plenaria.

E ciò conformemente alla disciplina eurounitaria, in forza della quale il DGUE attesta congiuntamente i criteri di selezione fra i quali sono ricompresi i requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale (art. 58 dir. 2014/24/UE).

L’intervento in gara esplica pertanto la propria funzione ancillare rispetto all’interesse sostanziale che ne costituisce il fine, nel senso che le regole che governano la procedura comparativa sono preordinate alla soddisfazione di quell’interesse, che ne costituisce, al contempo, lo scopo e la ragione giustificativa.

Rispetto allo schema ordinario sotteso alla gara (identità fra l’impresa concorrente, titolare dei requisiti di partecipazione alla gara, e l’esecutrice dei lavori) sono stati apportati dei correttivi volti ad ampliare, in funzione proconcorrenziale, la platea dei soggetti in condizioni di partecipare alla gara e di eseguire i lavori, peraltro comunque tesi ad assicurare il rispetto del principio per cui l’esecutore del servizio deve essere a tal fine titolato: ai sensi dell’art. 63 par. 1 della direttiva 2014/24/UE infatti, per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali o le esperienze professionali pertinenti, “ gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste ”.

Il riferimento è, prima di tutto, all’istituto dell’avvalimento, che attribuisce la facoltà al partecipante alla gara di far valere come propri i requisiti di altri soggetti, e al subappalto, che consente di far eseguire parte dell’appalto ad un altro soggetto, comunque adeguatamente qualificato: entrambi gli istituti interrompono la linea di continuità fra partecipazione alla gara (e verifica del possesso dei requisiti) e esecuzione del contratto.

Nondimeno il subappaltatore, proprio in quanto deputato a eseguire (parzialmente) il contratto, deve essere in possesso dei requisiti di qualificazione e di ordine generale di cui all'art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 (art. 105 commi 4 e 7 del medesimo decreto), sicché non viene compromesso il fine ultimo di assicurare che l’appalto sia eseguito da impresa competente ed affidabile, oltre al fatto che l’aggiudicatario (di cui in sede di gara è stata vagliata la posizione) rimane responsabile nei confronti della stazione appaltante, così assicurando la parte pubblica della serietà e dell’affidabilità dell’iniziativa imprenditoriale.

L’istituto dell’avvalimento, invece, non produce effetti diretti sull’esecuzione del contratto ma è posto al servizio di chi partecipa alla gara. Atteso però che quest’ultimo con la presentazione dell’offerta si candida ad eseguire il contratto, l’avvalimento medesimo è potenzialmente idoneo a consentire l’adempimento delle prestazioni negoziali da parte di un soggetto non avente i requisiti (colui che ha presentato l’offerta e si è avvalso dei titoli dell’ausiliaria). In tal caso il principio per cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dall’esecutore del contratto (che di norma è anche partecipante alla gara) è presidiato dalla previsione dell’obbligo della società ausiliaria, nei casi indicati dall’art. 89 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016, di eseguire le prestazioni, e dal divieto di avvalimento per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'ANGA (art. 89 comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016), oltre che dalla previsione della responsabilità solidale fra società partecipante alla gara e ausiliaria. La giurisprudenza ha altresì negato che l’avvalimento possa avere ad oggetto un requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83 comma 1 lett. a) del d. lgs. n. 50 del 2016: “ Con riferimento ai requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi deve, invece, intendersi strettamente connesso alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento ”, in quanto “ non equiparabile ad un requisito «trasferibile» da un operatore economico all'altro ” (Cons. St., sez. V, 9 marzo 2020 n. 1667).

Ne deriva che il principio per cui l’esecutore del contratto da affidare sia titolare dei requisiti necessari a garantire l’affidabilità e la perizia nell’esecuzione dell’appalto è passibile di soffrire un vulnus nel caso di avvalimento di requisiti per i quali l’art. 89 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016 non impone l’esecuzione all’impresa ausiliaria, ma in ogni caso esso non può interessare il requisito di idoneità professionale dell’iscrizione all’ANGA per espressa previsione normativa (art. 89 comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016), né, più in generale, i requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 83 comma 1 lett. a) del d. lgs. n. 50 del 2016 per il richiamato orientamento giurisprudenziale.

A tali istituti, che impattano sulla procedura comparativa e/o sulla fase esecutiva del contratto, si aggiungono ulteriori disposizioni che, sempre al fine di ampliare la platea dei partecipanti alla gara (in una prospettiva di concorrenza per il mercato), intervengono in ordine ai soggetti che possono prendervi parte, legittimando alla presentazione delle offerte anche enti non rientranti nelle fattispecie caratterizzate dall’attribuzione della personalità giuridica quale centro di imputazione di interessi e rapporti giuridici: il riferimento è, in primo luogo, al raggruppamento temporaneo d’impresa e ai consorzi ordinari (art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016).

Se il raggruppamento è legittimato a partecipare alla gara pur in mancanza di una connotazione soggettiva di autonomia rispetto alle imprese che lo compongono, sulla base del solo rapporto di mandato che delinea una organizzazione fondata sulla presenza di un mandatario e di una o più mandanti, al consorzio ordinario è sì attribuita una soggettività “ con identità plurisoggettiva ”, ma opera comunque (ed è quindi legittimato alla partecipazione procedimentale) in forza del mandato conferitogli dalle imprese della compagine (Ad. plen. 18 marzo 2021 n. 5).

Nondimeno, entrambi assicurano il rispetto del principio per cui la gara è volta a verificare che l’esecutore della prestazione contrattuale sia adeguatamente titolato, sicché, in caso di lavori, i partecipanti devono essere in possesso dei requisiti di qualificazione (art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016). In particolare, in caso di raggruppamenti verticali, i requisiti, se frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e da ciascun mandante per i lavori scorporati (comma 6 dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016).

Né si dubita che gli esecutori dei lavori, in base alla ripartizione esposta in sede di offerta, siano tenuti altresì ad avere il possesso dei requisiti di idoneità professionale (“ essendo nel caso di specie tutte le imprese facenti parte del raggruppamento tenute ad eseguire pro quota le prestazioni oggetto dell’appalto – le stesse dovevano conseguentemente essere in possesso dei requisiti soggettivi di idoneità professionale richiesti e necessari a tal fine ”, Cons. St., sez. V, 7 dicembre 2017 n. 5772).

In tale contesto, connotato da evidenti finalità proconcorrenziali, si inquadra l’istituto del consorzio stabile.

A differenza del consorzio ordinario, che prende parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il lavoro, i consorzi stabili sono costituiti “ tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro ” che “ abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa ” (art. 45 comma 2 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016).

Il riferimento alla “ comune struttura di impresa ” traccia la distinzione rispetto ai consorzi ordinari, atteso che i partecipanti ai consorzi stabili danno vita a una strutturata impresa collettiva, la quale, oltre a “ presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale ”, rimane “ distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ” ed è funzionale a “ eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate) ”, le prestazioni affidate a mezzo del contratto (Ad. plen. 18 marzo 2021 n. 5).

Proprio in ragione di ciò la Corte di Giustizia ha ammesso la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (C-376/08, 23 dicembre 2009).

Tracciata la linea di distinzione fra il consorzio stabile e il consorzio ordinario (che presenta una soggettività solo accennata), rimane da scrutinare la particolare posizione del consorzio stabile, derivante dalla possibilità del medesimo di concorrere per sé o per la consorziata che esegue i lavori.

L’elemento essenziale per identificare l’esistenza di un consorzio stabile, come definito dall’art. 45 comma 2 lett. c) del d. lgs. 50 del 2016, è la sussistenza dell’elemento teleologico, ossia l'astratta idoneità del consorzio di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, cioè senza l'ausilio delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni contrattuali, “ ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate ” (Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020 n. 6165).

La disciplina del consorzio stabile interviene su due piani, connotandoli in modo peculiare, quello relativo all’individuazione del soggetto per conto del quale viene presentata l’offerta e che si impegna ad eseguire la prestazione, e quello riguardante i riflessi dell’istituto in punto di requisiti di partecipazione, in un contesto nel quale la categoria di operatore economico, così come definita dall’art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, viene “ interpretata «in senso ampio», in modo da includere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato, «a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare» ” (Corte giust., 11 giugno 2020, causa C-219/19).

Per quanto attiene alla prima prospettiva l’istituto presenta una connotazione cangiante a seconda che l’astratta idoneità del consorzio ad operare con un’autonoma struttura d’impresa si concretizzi nell’impegno del consorzio a eseguire in proprio le prestazioni, oppure che il consorzio, potenzialmente dotato di una struttura di impresa, manifesti sin dalla partecipazione alla gara l’intenzione di non eseguire l’appalto, demandando il compito ad una consorziata.

Le due caratterizzazioni del consorzio stabile si distinguono fra loro anche in ragione della funzione che assolvono.

Allorquando il consorzio stabile si impegna ad adempiere in proprio le prestazioni la ratio dell’istituto si rinviene nella possibilità di far partecipare lo stesso consorzio alla gara ed eventualmente di consentire a quest’ultimo di avvalersi (appunto tramite il vincolo consortile) dei requisiti di partecipazione di cui sono titolari le società consorziate.

Il protagonista dell’operazione rimane comunque il consorzio stabile, sia nella fase della procedura ad evidenza pubblica, sia in fase esecutiva, sicché la procedura comparativa assolve la propria funzione di assicurare che i lavori vengano realizzati dal soggetto qualificato risultato vincitore nella gara.

Il vincolo consortile spiega una funzione analoga a quella svolta dall’avvalimento (“ la relazione intercorrente fra – OMISSIS - e imprese consorziate dà luogo un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica, realizzando una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul vincolo consortile ”, così Cons. St., sez. V, 3 settembre 2021 n. 6212), con le specificità e le guarentigie che lo accompagnano, atteso che, come illustrato sopra, espone potenzialmente l’interesse sostanziale a un vulnus di tutela (l’esecutore dell’appalto non necessariamente ha le qualifiche soggettive atte a garantirne la competenza e l’affidabilità), che infatti è controbilanciato dalla causa mutualistica che caratterizza la relazione consortile: non è un caso se nella previgente formulazione dell’art. 47 comma 2 si faceva riferimento proprio all’avvalimento (“ i consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto ”). L’Adunanza plenaria ha infatti affermato che, rispetto alle consorziate non esecutrici, “ il consorzio si limita a mutuare, ex lege , i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcuna vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto ”, con la conseguenza che “ si è dinanzi, in quest’ultimo caso, ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento (non a caso espressamente denominato tale dalla vecchia versione dell’art. 47 comma 2, ratione temporis applicabile), anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa) ”.

Con finalità diverse opera il vincolo consortile allorquando la partecipazione alla gara del consorzio stabile veicola l’impegno esecutivo della consorziata: i consorzi stabili “ eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara ” ai sensi dell’art. 47 comma 2 d. lgs. n. 50 del 2016), cui si accompagna la previsione contenuta nell’art. 48 comma 7 del d. lgs. n. 50 del 2016, in forza della quale “ i consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre ”.

La peculiarità della fattispecie consortile in esame sta nel fatto che chi ha partecipato al procedimento (il consorzio stabile) non è il portatore dell’interesse sostanziale all’esecuzione dell’appalto (intestato invece alla consorziata esecutrice): il protagonista dell’operazione è la consorziata esecutrice, che si pone, peraltro, rispetto al consorzio stabile, in una posizione difficilmente inquadrabile negli schemi civilistici di sostituzione del soggetto portatore dell’interesse sostanziale con altro soggetto, quali il mandato (con o senza rappresentanza) e il contratto a favore del terzo, attesa la contemporanea responsabilità solidale di entrambi i protagonisti, consorzio stabile e consorziata esecutrice, nei confronti dell’Amministrazione, né nella promessa del fatto del terzo (atteso il regime della responsabilità che lo connota) e richiamando tutt’al più la cessione del contratto senza liberazione del cedente, ma con la differenza della mancata previsione, a tutela della posizione del soggetto pubblico, della previa richiesta di adempimento da rivolgere al consorzio.

In ogni caso l’Adunanza plenaria, indipendentemente dall’inquadramento giuridico del rapporto intercorrente fra consorzio stabile e consorziata esecutrice, ha ritenuto che, in detta sottocategoria di fattispecie consortile, “ le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2 del codice dei contratti) ” (Ad. plen. 18 marzo 2021 n. 5), così attribuendo un ruolo preminente alla consorziata.

In una prospettiva sostanziale, l’istituto consortile si piega comunque, in tale caso, ad assicurare alla consorziata la soddisfazione dell’interesse all’esecuzione del contratto, assolvendo una funzione paragonabile solo in parte a quella del subappalto, atteso infatti che il legislatore ha precisato che l’affidamento delle prestazioni da parte del consorzio stabile ai propri consorziati non costituisce subappalto, ferma comunque “ la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante ” (art. 47 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016), differendo dal subappalto per il fatto che la consorziata esecutrice assume sin dalla presentazione dell’offerta l’impegno all’adempimento di (tutto) il contratto, divenendo oggetto di verifica e valutazione da parte della stazione appaltante durante la gara, al pari di quanto avviene nei confronti del consorzio stabile nel caso questo si impegni in prima persona ad eseguire l’appalto.

Il caso di specie assume detta ultima caratterizzazione e si connota per il fatto che la consorziata esecutrice, ma non il consorzio stabile che ha presentato l’offerta, è in possesso del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione all’ANGA: dalla dichiarazione di partecipazione del consorzio stabile CONPAT s.c. a r.l. risulta infatti che questo ha dichiarato di partecipare per conto di DI.BI.GA. Costruzioni s.a.s. di G D G mentre quest’ultima ha chiesto di essere ammessa all’appalto pubblico come “ soggetto consorziato designato esecutore dal consorzio Conpat ” e ha dichiarato di essere iscritta all’ANGA nella categoria 9D.

Tnto è sufficiente, almeno per quanto attiene al profilo controverso, a legittimare il consorzio stabile alla presentazione dell’offerta.

Ai sensi dell’art. 47 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016 i consorzi stabili devono comprovare i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria “ con le modalità previste dal presente codice ”, fatta salva la facoltà di computare cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo.

La disposizione reca una regola generale e una ipotesi derogatoria.

Nel caso di specie viene in evidenza la regola generale, che demanda appunto l’attestazione del possesso dei requisiti al regime ordinariamente prescritto dal codice e di cui sopra si è illustrata la ratio, preordinata ad assicurare che il soggetto che realizzerà i lavori sia munito delle idonee abilitazioni e competenze: a ciò risponde l’ordinaria modalità di espletamento della gara e convergono altresì i regimi propri dei richiamati istituti volti ad ampliare la platea dei partecipanti alle gare pubbliche, che, come già detto, assicurano che il soggetto esecutore dei lavori sia adeguatamente titolato.

L’interesse sostanziale è infatti compiutamente assolto in presenza di un consorzio stabile che indica quale esecutrice una consorziata iscritta all’Albo a far tempo dalla partecipazione alla gara: la designazione della consorziata esecutrice è avvenuta in sede di gara e questa era già in possesso della qualificazione (ed è tenuta a mantenerla fino al termine dei lavori), sicché è assicurato all’Amministrazione che la prestazione contrattuale sia adempiuta da soggetto qualificato ed affidabile.

La regola della riferibilità del requisito alla consorziata esecutrice risponde al principio generale in forza della quale chi esegue l’appalto deve possedere i requisiti di partecipazione, rispetto al quale la disciplina della gara (come illustrato sopra) è servente, tesa ad anticipare ad un momento anteriore la verifica di detti requisiti, sul presupposto che (almeno ordinariamente) chi presenta l’offerta coincide con colui che esegue le prestazioni contrattuali.

Del resto, nel caso della fattispecie consortile nella quale riveste un ruolo preminente una determinata consorziata, la situazione della consorziata esecutrice presenta profili di analogia con la condizione del mandante in un raggruppamento di tipo verticale, in materia di lavori, laddove, come già illustrato, esso (e solo esso) è tenuto a possedere i requisiti necessari per svolgere le prestazioni scorporate.

E’ peraltro lo stesso legislatore ad intestare la titolarità dei requisiti di partecipazione al soggetto che svolge le prestazioni contrattuali, laddove afferma che “ è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata ” (art. 48 comma 7- bis del d. lgs. n. 50 dl 2016): nell’indicare le opzioni di sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice è riferito espressamente a quest’ultima il requisito di partecipazione, che è indicato essere “ in capo all’impresa consorziata ”.

Se si considera che il requisito dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali è considerato dalla giurisprudenza un requisito di natura soggettiva (così come i requisiti di carattere generale) relativo alla idoneità professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, e costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che “il relativo possesso determina quindi l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell'attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032), si rileva che la disposizione di cui all’art. 48 comma 7- bis del d. lgs. n. 50 dl 2016, allorquando sottintende che i requisiti di partecipazione riguardano l’impresa consorziata esecutrice, è potenzialmente idonea a ricomprendere anche il titolo derivante dall’iscrizione all’ANGA.

La sufficienza dell’intestazione in capo al soggetto esecutore del requisito di partecipazione è infatti sostenibile in particolare se si tratta di requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83 comma 1 lett. a del d. lgs. n. 50 del 2016, che, come già visto, non è passibile di avvalimento, e ciò non solo per via dell’orientamento della giurisprudenza sull’avvalimento in generale dei requisiti di idoneità professionale (Cons. St., sez. V, 9 marzo 2020 n. 1667) ma anche in ragione della specifica previsione contenuta nel richiamato art. 89 comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016.

La non ambulatorietà del titolo di idoneità professionale (che si desume appunto dal divieto di avvalimento), preordinata, come sopra illustrato, ad assicurare che l’appaltatore sia in possesso del titolo di idoneità professionale, consente di non censurare la circostanza che sia la consorziata esecutrice, e non il consorzio stabile, ad essere iscritta all’ANGA.

Del resto, considerando una diversa prospettiva pubblicistica, quella sottesa all’art. 212 comma 5 del d. lgs. n. 152 del 2016, che richiede l’iscrizione per “ l’esercizio dell’attività ” di bonifica, e ciò indipendentemente dal fatto che la prestazione sia resa a favore di ente pubblico, essa risulta rispettata allorquando il contratto è adempiuto da soggetto qualificato, in quanto l’iscrizione presuppone una specifica organizzazione aziendale e specifici requisiti di capacità tecnica e finanziaria, necessari per assicurare il corretto espletamento di attività delicate e/o pericolose, caratterizzate dall’impiego di competenze specifiche, che esprimono una cogente valenza di carattere generale alle esigenze ivi sottese (che infatti spiegano anche l’introduzione della regola di cui all’art. 89 comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016).

Risulterebbe infatti inspiegabile che non si ammetta l’avvalimento dell’iscrizione all’ANGA, così assicurando, nei termini sopra illustrati, che l’esecutore della prestazione sia munito del titolo di idoneità professionale e si consideri non sufficiente che chi realizza l’attività di bonifica sia iscritto nell’albo (richiedendo l’iscrizione anche al consorzio stabile che non realizzerà l’intervento ambientale), allorquando vi è un soggetto (la consorziata esecutrice) che non solo assume l’impegno di svolgere l’attività ma concorda altresì l’offerta (così l’Ad. plen. 18 marzo 2021 n. 5).

Anche l’ANAC, distinguendo le due fattispecie di consorzio stabile, ha affermato che ” qualora il Consorzio abbia partecipato per conto di due consorziate, il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali debba essere dimostrato in capo alle stesse, pena l’esclusione (cfr. ANAC, Delibera n. 787 del 7 ottobre 2020) e che qualora invece il Consorzio abbia invece partecipato con la propria struttura d’impresa, lo stesso debba dimostrare, nel rispetto della normativa sopra richiamata e dei principi ermeneutici esplorati, il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali ” (delibera 23 aprile 2021 n. 315).

Peraltro, l’opzione di ritenere integrato il presupposto della necessaria idoneità professionale del soggetto esecutore dell’appalto, pur in costanza della presentazione dell’offerta da parte di altra soggettività (il consorzio stabile), oltre a essere in linea con la sopra riferita ratio della disciplina dei requisiti di cui agli artt. 83 e 84 del d. lgs. n. 50 del 2016 (assicurare la competenza e l’affidabilità del soggetto esecutore dell’appalto, anticipando la valutazione dei relativi presupposti soggettivi alla fase della gara), fra i quali è da annoverare anche l’iscrizione all’ANGA, risponde alla funzione proconcorrenziale dell’istituto.

Invero, detta ultima prerogativa depone nel senso di evitare di richiedere una duplicazione dei requisiti ( in tesi in capo al consorzio stabile oltre che alla consorziata esecutrice) così imponendo di ritenere sufficiente la titolarità della qualificazione in capo all’esecutrice, peraltro conformemente alla posizione preminente che assume la tutela dell’interesse sostanziale (assolto dalla consorziata esecutrice) rispetto all’interesse strumentale alla partecipazione alla gara (che fa capo al consorzio stabile).

Del resto la Quinta sezione del Consiglio di Stato, con la (richiamata dall’appellante) sentenza 29 marzo 2021 n. 2588, si è pronunciata in punto di requisiti di capacità tecnico professionale e non di idoneità professionale (come invece nel caso di specie, atteso che anche nel caso scrutinato dalla Quinta sezione il requisito di idoneità professionale era posseduto dalla consorziata esecutrice). Inoltre essa, anche in ragione proconcorrenziale, ha ritenuto, richiamando l’istituto del cumulo alla rinfusa (non applicabile al caso di specie in base a quanto di seguito riferito), che, a fronte della titolarità del requisito in capo al consorzio, non potesse pretendersi il possesso del medesimo anche da parte della consorziata esecutrice.

Tutto quanto sopra depone nel senso di ritenere che, nel caso in cui il consorzio stabile che ha presentato l’offerta indichi come esecutrice un’impresa consorziata, il possesso del requisito di idoneità professionale da parte di quest’ultima è idoneo a legittimare la partecipazione del consorzio medesimo.

E che l’iscrizione all’ANGA da parte della consorziata esecutrice sia idonea a legittimare la presentazione dell’offerta e non richieda di essere affiancata da un’(ulteriore) iscrizione in capo al consorzio deriva, come si è visto, dai principi generali che governano le gare e dalla particolare disciplina del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione all’ANGA, oltre che dalla sopra illustrata funzione del procedimento amministrativo nel settore delle gare e dalla finalità proconcorrenziale dell’istituto del consorzio stabile.

Detto ciò, la valutazione di sufficienza dell’iscrizione all’ANGA da parte della consorziata esecutrice non richiede di chiamare in causa gli istituti, come l’avvalimento o il cumulo alla rinfusa, che sopperiscono alla carenza della qualificazione necessaria per partecipare alla gara e eseguire l’appalto. Ciò in quanto non si pone una questione di traslazione (e quindi di cumulo) delle qualificazioni da un soggetto (la consorziata esecutrice) a un altro (il consorzio stabile partecipante alla gara), logicamente e giuridicamente successiva ai casi in cui il requisito di partecipazione è integrato dalla consorziata esecutrice.

Si è già visto, infatti, che nel caso di specie viene in evidenza la regola generale dettata dall’art. 47 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016, in base alla quale i consorzi stabili devono comprovare i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria “ con le modalità previste dal presente codice ” e sopra illustrate (e rispettate nel caso di specie). Così facendo l’ipotesi derogatoria prevista dalla stessa disposizione (facoltà di computare cumulativamente in capo al consorzio i requisiti posseduti dalle consorziate) non diviene attuale.

Nel caso qui controverso quindi non risulta conferente la disciplina del cumulo alla rinfusa oggetto dell’ipotesi derogatoria di cui all’art. 47 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016, richiamata dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 5 del 2021 al fine di illustrare la normativa applicabile ai consorzi stabili, nell’ambito di una pronuncia tesa a scrutinare una specifica questione, vale a dire se la “ la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori [… sia o meno…] equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento ”.

Detta ultima prospettiva assolve il compito di consentire, alle condizioni ivi previste, che, allorquando l’offerta è presentata in carenza delle condizioni di legittimazione dettate dalla legge (ma non è questo il caso, come visto, nel quale il requisito è posseduto dal soggetto esecutore, conformemente alle regole di settore), il consorzio stabile si possa avvalere, sulla base del vincolo consortile, di qualificazioni possedute dalle consorziate. Essa presenta la peculiarità di far venir meno la continuità fra interesse procedimentale (all’intervento nella procedura) e interesse sostanziale (all’esecuzione dell’appalto), allo stesso modo di quanto avviene tramite l’avvalimento, che infatti è accompagnato da una serie di cautele in funzione di tutela dell’interesse sostanziale cui è preordinata tutta la procedura a evidenza pubblica.

Quanto sopra, ed in particolare la connotazione del consorzio stabile in caso di esecuzione della prestazione da parte della consorziata, consente quindi di decidere la censura in esame senza necessità di valutare l’incidenza dell’intenzione manifestata dall’aggiudicataria di subappaltare i lavori, peraltro solo in parte, e senza bisogno di affrontare la tematica posta dal comma 1 dell’art. 47 del d. lgs. n. 50 del 2016 (“ I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate ”), che richiede di delineare la portata della regola dettata dalla prima parte della disposizione, che demanda la disciplina dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria alle modalità previste dal codice, nonché di approfondire il rapporto fra essa e il caveat (“ salvo che ”) contenuto nella seconda parte della disposizione, che disegna l’ammissibilità, a certe condizioni, del cumulo dei requisiti (“ che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate ”).

Ne deriva che, nel caso di specie, il possesso da parte della consorziata esecutrice dei lavori del requisito di idoneità professionale dell’iscrizione all’ANGA, è sufficiente a legittimare il consorzio stabile a presentare l’offerta.

Sicché, anche a prendere in considerazione i soggetti classificati in graduatoria nella prima e seconda posizione e a ritenerli privi della necessaria iscrizione all’ANGA, comunque l’iscrizione da parte della consorziata esecutrice dei lavori legittima il consorzio stabile terzo classificato alla presentazione dell’offerta, facendo quindi venir meno l’interesse dell’appellante quarto classificato alla presentazione del ricorso.