CGARS, sez. I, sentenza 2023-03-06, n. 202300198

Pubblicato il 06/03/2023

N. 00198/2023REG.PROV.COLL.

N. 00942/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 942 del 2020, proposto da
A.R.N.A.S. Osp. Civico D C B - P, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocato C R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'Avvocato A D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 1463/2020, resa tra le parti, emessa il 4 giugno 2020, depositata il 20 luglio 2020, notificata il 20 luglio 2020, con cui era accolto in parte qua il ricorso proposto per l'annullamento:

- della delibera n. 233 del 6 marzo 2020, pubblicata in data 8 marzo 2020, con la quale l’istante, pur essendo collocata al secondo posto della graduatoria di merito redatta al termine della selezione pubblica per la stabilizzazione ex art. 20 comma 2 del d.lgs. n. 75/2017 profilo di dirigente farmacista, era esclusa dai benefici delle previsioni di cui al suddetto d.lgs e quindi non era immessa in servizio a tempo indeterminato il 13 novembre 2020 con decorrenza dal 16 marzo 2020 (come la collega candidata collocata al primo posto della graduatoria), per essere stata nelle more dell’espletamento della procedura concorsuale assunta a tempo indeterminato da altra Azienda Sanitaria;

- nonché per l’annullamento di ogni atto ad essa presupposto, connesso e conseguente, in parte qua , ivi compreso l’avviso pubblico di selezione adottato con deliberazione n. 362 del 23 febbraio 2018;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2023 il Cons. S C e uditi per le parti gli Avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – La controversia in esame riguarda la procedura di stabilizzazione indetta da ARNAS a cui ha partecipato l’odierna appellata. Quest’ultima, successivamente partecipava ad una selezione indetta dall’Azienda Ospedaliera di Ragusa ed ivi otteneva la stabilizzazione, nel profilo di Dirigente Farmacista, con assunzione a tempo determinato già in data 1 luglio 2018. Sicché, in data 27 novembre 2019, quando l’appellata, si presentava per svolgere la prova orale per la selezione indetta, la stessa godeva già da 1 anno e 4 mesi di un contratto a tempo indeterminato presso l’Azienda Ospedaliera di Ragusa.

La sentenza impugnata ha ritenuto che la previsione dell’avviso pubblico inerente la causa di esclusione dalla procedura, nell’ipotesi della titolarità di rapporto di impiego presso la pubblica amministrazione alla data di presentazione della istanza, non consentisse alcuna interpretazione estensiva, con la conseguenza che l’appellata non potesse essere esclusa per il venir meno, in data successiva alla domanda, del requisito di partecipazione.

Evidenzia l’appellante che il significato del bando dovesse, tuttavia, evincersi dall’intera previsione secondo cui la dichiarazione relativa alla non assunzione alla data di presentazione dell’istanza era accompagnata dall’onere di comunicare “ eventuali variazioni rispetto a quanto dichiarato… ”.

Anche alla luce della interpretazione teleologica, non potrebbe trascurarsi il fatto che il fine della selezione era quello fissato dal legislatore del superamento della situazione di precariato. L'Amministrazione, dunque, con la delibera impugnata, nell'approvare gli atti della selezione pubblica, preso atto della dichiarazione resa dalla ricorrente in ordine alla intervenuta stabilizzazione della stessa presso altra struttura ospedaliera e, dunque, della sua fuoriuscita dallo stato del precariato, avrebbe, pertanto, proceduto in aderenza alla ratio della normativa sulla stabilizzazione.

Sarebbe, altresì, errata la sentenza di primo grado laddove afferma che la stabilizzazione sarebbe indirizzata anche alla selezione delle migliori professionalità nell’interesse della p.a., infatti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 872 del 3 febbraio 2020, avrebbe smentito tale interpretazione, ritenendo che l'obiettivo prioritario perseguito dal legislatore con l'art. 20, come 2, del d.lgs. n.75/2017 è proprio il superamento del precariato, rispetto al quale, gli ulteriori obiettivi , richiamati dalla norma, “ assumono valore di passi successivi e presupponenti il primo ”.

Si è costituita per resistere l’appellata che, nel ribadire le proprie difese, rileva che l’interpretazione dell’art. 20 cit., fatta propria dall’amministrazione resistente, determinerebbe la violazione dell’art. 4, secondo comma, Cost., anche in combinato disposto con l’art. 2 Cost., in quanto l’esclusione dell’assunzione vanificherebbe, in concreto, le esigenze di natura professionale e, comunque, le esigenze familiari della interessata, senza che la motivazione addotta dall’Amministrazione resistente (la stipula di un contratto a tempo indeterminato con altra azienda ospedaliera), sia riconducibile a requisiti di capacità o di merito. La c.d. ‘legge Madia’, infatti, avrebbe tra gli obiettivi, sia quello di eliminare il precariato, sia quello di valorizzare le esperienze professionali dei precari.

Ancora, nel sottolineare la correttezza della sentenza appellata, evidenzia che l’esclusione dall’assunzione contrasterebbe anche con i principi di pari opportunità e non discriminazione di cui alla direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, nonché, più in generale, con l’art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007. Ad ulteriore riprova della illegittimità dell’atto impugnato, l’appellata richiama il contenuto delle sentenze nn. 548, 549, 550, 551, 553 e 554/2020 del T.A.R. Lazio, Sezione III, che hanno dichiarato la illegittimità, fra l’altro, di un bando in attuazione dell'art. 20, comma 2, d.lgs. 25 maggio 2017 n. 75, in tema di superamento del precariato nelle pubbliche amministrazioni, nella parte in cui richiedeva all'aspirante di non essere titolare di un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato presso una P.A., dovendo l'individuazione dei requisiti di partecipazione essere adeguatamente e prioritariamente motivata in ragione dell'interesse dell'Amministrazione all'assunzione delle migliori professionalità, interesse questo, che sarebbe da intendersi sovraordinato rispetto ad altre finalità pure meritevoli di perseguimento, come, nel caso odierno, il superamento del precariato nel settore pubblico.

Ancora l’appellata non potrebbe essere penalizzata per una causa di esclusione dalla procedura peraltro non prevista dalla legge o dal bando, a causa dell’asserita abnorme tempistica con cui l’Azienda ospedaliera attuale appellante ha espletato il concorso e ha definito la procedura di stabilizzazione.

All’udienza di discussione dell’1 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

II – L’appello è infondato.

III – Osserva il Collegio che smentiscono la tesi di parte appellante la previsione contenuta nella circolare ministeriale n. 3/2017, al punto 3.2.2, con la quale si precisa espressamente che “ gli interessati possono partecipare a tutte le procedure avviate dall’amministrazione per le quali hanno i requisiti prescritti ” e la circostanza che gli obiettivi perseguiti dal legislatore con l’art. 20, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017, seppur graduati in ordine di priorità, consistono nel superamento del precariato e tuttavia anche nella “ valorizzazione della professionalità acquisita dal personale con rapporto di lavoro a tempo determinato ”.

IV – Nel caso che occupa, assume valore decisivo la mancata previsione nelle disposizioni della lex specialis , di una causa di esclusione dalla procedura del sopravvenire della titolarità di rapporto di impiego presso la pubblica amministrazione, essendo invece espressamente previsto che la condizione preclusiva fosse cristallizzata al momento di presentazione della domanda di partecipazione e che non vi fosse alcun termine (men che mai perentorio) per comunicare l’avvenuta assunzione presso altra amministrazione.

È principio del tutto pacifico in giurisprudenza valido sia nei concorsi sia nelle gare pubbliche - come correttamente affermato dal primo giudice – quello secondo cui le cause d’esclusione dalle gare pubbliche sono tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica. Le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando sono di stretta interpretazione, dovendosi, infatti, dare prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione. Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione nelle procedure pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 febbraio 2013, n. 768).

V – Del resto una diversa interpretazione sottoporrebbe l’ammissibilità di un concorrente all’incerta tempistica dello svolgimento dell’iter procedimentale deciso dalla pubblica amministrazione.

VI – Né, nella specie, alcun addebito può essere rivolto alla concorrente, essendo venuta a conoscenza l’amministrazione del superamento dell’ulteriore concorso nelle more dell’espletamento della procedura – tanto da disporre l’esclusione della appellata in sede di prove orali (a distanza di più di un anno dalla prima fase della selezione).

VII – Per quanto sin qui ritenuto, l’appello deve essere respinto;
tuttavia, in ragione della particolarità della fattispecie, sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio tra le parti.