Pubblicato il 09/05/2023

N. 04701/2023REG.PROV.COLL.

N. 05584/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5584 del 2017, proposto dalla signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato P C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Po, n.24;

contro

- il Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato M S, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
- la Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato E C, con cui è elettivamente domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;
- l’A.s.l. di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

dei signori Pietro Lencini, Chiara Piacente, Luigi Carbone e Alessandra Mingarelli, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- e della Regione Lazio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 8 marzo 2023 il consigliere Giovanni Sabbato, udito l’avv. Sesselego e preso atto della richiesta di passaggio in decisione senza discussione dei difensori dell’appellante e della Regione Lazio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in trattazione, ritualmente notificato il 10 luglio 2017 e depositato il 26 luglio 2017, la signora -OMISSIS- ha impugnato la sentenza segnata in epigrafe, con la quale il TAR -OMISSIS- ha così deciso i gravami:

- ha dichiarato improcedibile il ricorso n. -OMISSIS-;

- ha dichiarato inammissibili i primi motivi aggiunti al medesimo ricorso;

- ha respinto i secondi motivi aggiunti al medesimo ricorso;

- ha dichiarato inammissibile il ricorso -OMISSIS-.

2. La ricorrente, di professione farmacista, con tali gravami aveva impugnato:

- quanto al ricorso n. -OMISSIS-

a ) la delibera del G.C. -OMISSIS- n. -OMISSIS-, recante l’istituzione di quattro nuove zone presso cui insediare altrettante nuove farmacie nel territorio comunale;

b ) con i primi motivi aggiunti, la delibera della G.C. -OMISSIS- n. -OMISSIS-, recante la proposta di istituzione di una farmacia comunale presso il centro commerciale -OMISSIS-;

c ) con i secondi motivi aggiunti, le determinazioni della Regione Lazio 19 giugno 2014, con la quale è stata istituita una farmacia “ in aggiunta ” presso il centro commerciale -OMISSIS-, e 16 novembre 2015, con la quale è stata confermata la determinazione precedente;

- quanto al ricorso -OMISSIS-:

d ) la delibera del C.C. -OMISSIS- n. -OMISSIS-, recante la proposta di istituzione di una sede farmaceutica suppletiva e/o centro commerciale -OMISSIS- nonché ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

2.1. In particolare, la ricorrente - titolare della farmacia sita in via -OMISSIS-- denunciava l’illegittimità, per incompetenza della Giunta comunale oltre che per violazione della normativa di riferimento comunque reputata incostituzionale, della delibera n. -OMISSIS-, con la quale era stata approvata l’istituzione di quattro nuove “zone” presso cui insediare altrettante farmacie in applicazione dell’art. 1 della legge del 02/04/1968 n. 475, così come novellata dal d.l. 24/01/2012.

2.2. Con i primi motivi aggiunti a tale ricorso la -OMISSIS- impugnava la delibera della G.C. n.-OMISSIS- con cui veniva proposta l’istituzione presso il Centro Commerciale -OMISSIS- di una farmacia in base all’art.1 bis della legge 475 del 1968:

2.3. In data 29 aprile 2013 proponeva il distinto ricorso -OMISSIS- avverso la successiva Delibera del Consiglio Comunale di -OMISSIS- n.-OMISSIS-, con la quale veniva proposta l’istituzione di una farmacia presso il Centro Commerciale -OMISSIS- in base all’art. 1 bis della legge 475 del 1968.

2.4. Con i secondi motivi aggiunti al ricorso principale n. -OMISSIS-, la ricorrente censurava la determinazione della Regione Lazio del 19 giugno 2014 n. G.0889, con la quale era stata disposta l’istituzione in aggiunta della farmacia nel centro commerciale -OMISSIS-, in base all’art. 1 bis della legge 475 del 1968.

3. Come già accennato in precedenza il Tribunale adito, riuniti i ricorsi:

- ha dichiarato improcedibile il ricorso principale n. -OMISSIS- per sopravvenuta carenza d’interesse in quanto la delibera G.C. n. -OMISSIS- è stata ratificata e riformata dalla successiva delibera C.C. -OMISSIS- n. -OMISSIS-(questo capo della sentenza non è stato impugnato ed è pertanto passato in giudicato);

- ha dichiarato inammissibili i primi motivi aggiunti, poiché riguardanti un atto endoprocedimentale (anche questo capo della sentenza è passato in giudicato);

- ha reputato infondati i secondi motivi aggiunti poiché il criterio di misurazione da utilizzare è quello del “ percorso pedonale più breve ”;

- ha dichiarato il ricorso n. -OMISSIS- inammissibile per difetto d’interesse per le medesime ragioni di inammissibilità dei primi motivi aggiunti del ricorso n. -OMISSIS- (anche questo capo della sentenza è passato in giudicato).

3.1. In particolare il Tribunale ha reputato infondati i secondi motivi aggiunti, con cui la ricorrente aveva dedotto che il percorso più breve tra la sua farmacia e il centro commerciale -OMISSIS- era di soli 1.200 metri, con il conseguente rispetto del presupposto normativo. L’assunto della ricorrente, secondo cui il criterio del percorso pedonale più breve non sarebbe applicabile alle farmacie istituite in aggiunta nei centri commerciali perché la tipologia di utenza, la cui domanda è soddisfatta dalle medesime, non è costituita dalla popolazione residente nell’area, ma dai frequentatori del centro commerciale che non sono necessariamente residenti nelle vicinanze e che si recano nei sopraindicati luoghi servendosi di trasporti pubblici e privati, è stato ritenuto non persuasivo, considerato che il criterio del percorso pedonale più breve è preferibile perché l’utente del servizio può accedervi sia utilizzando i mezzi di trasporto pubblico o privato che semplicemente recandovisi a piedi.

4. Avverso tale pronuncia, ove reca la descritta statuizione reiettiva, la signora -OMISSIS- ha proposto ricorso in appello, articolando due motivi di gravame (pagine 4-8) così rubricati:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge n.475 del 1968. Eccesso di potere per illogicità manifesta. D.l. n.1 del 2012 (legge di conversione n.27 del 24.03.2012) e differenza con la legge n.475 del 1968 (ratio differenti) ;

II) lesione del bacino d’utenza della farmacia ordinaria - illogicità e contraddittorietà della sentenza - mancata applicazione e violazione degli artt. 2 e 175 c.d.s.

4.1. Con il primo motivo di ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge n. 475 del 1968 e la diversa ratio del d.l. n. 1 del 24 gennaio 2012, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 24.03.2012. L’appellante pertanto censura il fatto che il Tribunale non abbia considerato che la ratio del citato decreto legge sarebbe diversa da quella della legge n. 475 del 1968, come sarebbe desumibile dallo stesso dato normativo, che, all’art. 11 comma 1, lett. b), regolamenta l’istituzione di sedi farmaceutiche in strutture di notevole grandezza (aeroporti, stazione ferroviarie, centri commerciali, ecc.), che risultino distanti dai centri abitati, e, in quanto tali, difficilmente raggiungibili a piedi. Insiste sull’assunto che il criterio di misurazione non può essere quello del percorso pedonale più breve, ma, soltanto quello c.d. stradale, ovvero, il percorso stradale che consente il raggiungimento di un’altra sede farmaceutica.

4.2. Con il secondo motivo si deduce l’illogicità e la contraddittorietà della sentenza impugnata poiché il giudice di prime cure, pur ammettendo che il Centro commerciale attrae la popolazione residente nelle vicinanze, non avrebbe ritenuto sussistente un interesse della titolare della sede farmaceutica ordinaria a contestare l’istituzione delle farmacie in aggiunta. Aggiunge che non è condivisibile l’assunto secondo cui la via -OMISSIS-, non avendo le condizioni di sicurezza per una persona normalmente deambulante, non potrebbe essere considerata per il calcolo della distanza tra i due punti di interesse: la mancanza delle condizioni di sicurezza, dipendente dal fatto che l’ente gestore ne trascuri la sicurezza, non potrebbe essere considerato un impedimento alla sua percorribilità.

5. Il Comune di -OMISSIS-, costituitosi in giudizio il 10 maggio 2021, ha depositato memoria di controdeduzioni concludendo per il rigetto dell’avverso gravame.

6. Il 1° febbraio 2023 la Regione Lazio ha depositato memoria con la quale ha evidenziato che i motivi di appello sono privi di fondamento oltre che non specificamente comprovati. Con riferimento ai rilievi della presunta violazione del bacino di utenza, viene richiamata la sentenza n. 1129/2020 del Consiglio di Stato, sez. III., secondo la quale “ il parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti è stabilito dalla legge solo ai fini della determinazione del numero complessivo di farmacie spettanti al Comune, non anche per dimensionare con precisione le aree assegnate alle singole sedi ”.

7. All’udienza pubblica dell’8 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è infondato.

8.1 Come dianzi sinteticamente esposto, l’appellante auspica una lettura secundum rationem della normativa di riferimento, ovverosia il d.l. n.1 del 24 gennaio 2012, convertito con modificazioni dalla legge n.27 del 24.03.2012 (che introduce l’art. 1 bis alla l. n.475 del 1968) in modo tale che il criterio di misurazione da utilizzare non sarebbe quello del percorso pedonale più breve bensì, eventualmente quello “ c.d. stradale, ovvero, il percorso stradale che consente il raggiungimento di un’altra sede farmaceutica ”. L’appellante ritiene infatti che tale disciplina “ punta a regolamentare l’istituzione di sedi farmaceutiche in strutture di notevole grandezza (aeroporti, stazione ferroviarie ecc.) che in quanto tali, ed in astratto, risultino distanti dai centri abitati, con l’idea che gli utenti/avventori non fossero residenti in zone limitrofe o comunque adiacenti ” (cfr., pagine 5-6 dell’appello). Sulla questione interpretativa si registra però un preciso orientamento di questo Consiglio, dal quale non vi è motivo di discostarsi in questa sede e che si esprime nei termini che seguono: “ la giurisprudenza consolidata in materia è nel senso che il “percorso pedonale più breve” deve essere individuato prescindendo dal puntuale rispetto degli attraversamenti stradali segnalati. Questo orientamento giurisprudenziale risale alla decisione 7 luglio 1981, n. 544, della IV Sezione del Consiglio di Stato. Vi si legge, fra l'altro: “...per “percorso pedonale”... s'intende quello ordinariamente percorribile mediante una normale deambulazione, senza particolari ostacoli naturali (ad es., il percorso pedonale può comprendere anche il superamento di scalinate o gradini, ma non lo scavalcamento di un muretto di recinzione, anche se materialmente non impossibile). In questo contesto di normale deambulazione non sembra rientrare, di necessità, anche la scrupolosa osservanza delle disposizioni amministrative relative ai passaggi pedonali;
il percorso pedonale pertanto potrà prescindere dagli attraversamenti pedonali segnalati, a meno che le circostanze di fatto non siano tali da costituire veri e propri ostacoli materiali all'attraversamento fuori dei punti stabiliti (si pensi... all'attraversamento di un'autostrada, che espone a rischi particolarmente elevati, e come tali assimilabili ad un ostacolo vero e proprio)... Questa conclusione è rafforzata dalla considerazione che siffatti passaggi pedonali, risultanti da una mera indicazione simbolica, ma non corrispondenti ad una particolare configurazione del terreno, hanno la caratteristica, non irrilevante, di essere soggetti a frequenti modificazioni e spostamenti (...) sicché sarebbe arbitrario assumerli come determinanti ai fini del calcolo delle distanze ” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2015, n. 4535).

8.2 La sentenza impugnata è quindi meritevole di conferma avendo il TAR correttamente osservato che il percorso pedonale è inibito - in condizioni di sicurezza - sulla strada -OMISSIS- anche per l’assenza di marciapiedi per cui la distanza pedonale tra la farmacia dell’appellante e la nuova farmacia nel centro commerciale è pari a 9000 ml e non a 1200 ml. come assume l’appellante. Anche per le farmacie nei supermercati si applica invero la distanza pedonale. Né si pone l’esigenza di salvaguardare uno specifico bacino d’utenza per ciascuna farmacia. E’ stato di recente ribadito che “ il parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti è stabilito dalla legge solo ai fini della determinazione del numero complessivo di farmacie spettanti al Comune e non anche per dimensionare con precisione le aree assegnate alle singole sedi farmaceutiche, posto che gli utenti sono sempre liberi di rivolgersi a qualsiasi farmacia, non essendo tenuti a servirsi di quella territorialmente competente secondo la loro residenza (nello stesso senso le sentenze n. 1659/2016 e 4231/2018). Quest’ultima, in particolare, ha affermato che "alla realizzazione dell'equa distribuzione concorrono plurimi fattori diversi dal numero di residenti, quali in primo luogo l'individuazione delle maggiori necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, le correlate valutazioni di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, le distanze tra le diverse farmacie, le quali sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, come tali inerenti l'area del merito amministrativo ” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 febbraio 2020, n. 1129).

9. In definitiva l’appello deve essere respinto.

10. Le spese del presente grado di giudizio, secondo il canone della soccombenza, sono da porre a carico di parte appellante nella misura stabilita in dispositivo.