Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2023-06-19, n. 202305989

Pubblicato il 19/06/2023

N. 05989/2023REG.PROV.COLL.

N. 02271/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2271 del 2023, proposto da V Sr.l. in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Ecoross S.r.l. e B.M. Service S.r.l. in Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F L, F M P, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E F V, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Prima, n. 2172 del 2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2023 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale.

FATTO e DIRITTO

I fatti rilevanti ai fini del decidere possono essere riassunti come segue:

-V s.r.l. in proprio (e nella qualità. di impresa mandataria dell’ A.T.I. costituenda con le Imprese Ecoross S.r.l. e B.M. Service S.r.l. in liquidazione,) partecipava alla procedura aperta per “l’Affidamento del servizio di accettazione, imballaggio, stoccaggio temporaneo, carico, trasporto, recupero e/o smaltimento in ambito internazionale comunitario dei rifiuti aventi codici cer [20.03.01] prodotti nel territorio della regione Calabria ”, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ex artt. 81 e 82, d.lgs. n. 163/06 , ratione temporis applicabili;

- con verbale di gara n. 9, dell’1 ottobre 2014, la Regione Calabria disponeva l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore di V s.r.l;

- con decreto dirigenziale prot. n. 455, del 19 giugno 2015 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. V;

- in data 3. Agosto 2015 l’A.T.I. V inoltrava la cauzione definitiva per l’importo di euro 2.667.450,00;

-in data 9 ottobre 2015 l’A.T.I. V inoltrava le seguenti notifiche riguardanti gli impianti di trattamento e recupero facenti capo alla società Naturcomval Ambiental S.L. di Hoya Gonzalo (Albacete)Consejeria du Medio Ambiente di Castilla – La Mancha: -IT016669 Ecoross 200301 15.000 ton Spagna – R12/R1;IT016672 Calabra Maceri 200301 15.000 ton Spagna – R12/R1; -IT016673 Ecosistem 200301 10.000 ton Spagna – R12/R1 -IT016675 Sambatello (RC) 200301 40.000 ton Spagna – R12/R1;

- in data 19 ottobre 2015 l’A.T.I. V chiedeva alla Regione il rilascio delle autorizzazioni relative alle dotazioni impiantistiche necessarie per l’attivazione del servizio e, in data 17.11.2015, comunicava di essere in grado di iniziare il servizio, avendo la disponibilità dei centri di confezionamento in balle dei rifiuti; - il 14 gennaio 2016 l’ATI V riceveva note di rilievo da parte del Vice-consejero in relazione all’osservanza del c.d. “principio dell’autosufficienza” di cui all’art. 11, par. 1, lett. g), punto i), del Regolamento EU del 14.1.2016 n. 1013, cui seguivano controdeduzioni dell’ATI V, rigettate dall’Autorità di destinazione il successivo 29.marzo .2016;

- in data 10 febbraio 2016, Vice-consejero denegava definitivamente le autorizzazioni richieste;

- a seguito delle problematiche riscontrate in ordine alle succitate notifiche, A.T.I. V si attivava per la ricerca di impianti di paesi di destinazione diversi, depositando, in data 19.2.2016, presso il competente ufficio della Regione Calabria le seguenti ulteriori notifiche transfrontaliere: -IT016670 Sambatello 200301 10.000 ton Portogallo – D1; -IT016671 Ecoross 200301 15.000 ton Spagna – R12/R1; - IT016674 Calabra Maceri 200301 20.000 ton Spagna – R12/R1, -IT016679 Sambatello 200301 50.000 ton Portogallo – D1, - IT016680 Sambatello 200301 25.000 ton Spagna – R12/R1;

- la Regione Calabria, non approvando l’operazione di smaltimento in discarica proposta da V, procedeva ad annullare le notifiche IT016670 e IT016679;

- con nota n. 5882 del 30 giugno 2016, l’Agencia de residus de Catalunya autorizzava la notifica IT016671 dell’1.4.2016, che l’A.T.I. V trasmetteva, con nota n. 2125/16 del 4 agosto2016, alla Regione;

- con nota del 26 febbraio 2016 A.T.I. V chiedeva alla Regione la consegna del sito di Sambatello e comunicava l’acquisto delle apparecchiature meccaniche necessarie per l’imballaggio;

- con nota prot. n. 78658 del 9 marzo 2016 la Regione accettava di valutare la proposta dell’A.T.I. V di una variante consistente nell’introduzione della c.d. “fase di trito-vagliatura” dei rifiuti al fine di destinare la conseguente frazione secca verso altri Stati facenti parte dell’Unione europea;

- l’A.T.I. V formalizzava quindi la proposta di variante, acquisita al protocollo regionale con nota n. 170779 del 26 maggio 2016;

- con nota dell’11 ottobre 2016 l’A.T.I. V sollecitava la Regione a completare l’istruttoria relativa alla suddetta proposta di variante, allegando a un parere legale a sostegno della relativa praticabilità;

- con nota del 9 novembre 2016 la Regione rappresentava la necessità di effettuare verifiche istruttorie in relazione alla riferita proposta di variante;

- con note del 10 e del 14 novembre 2016 l’A.T.I. V riscontrava la precedente comunicazione della Regione;

- con nota prot. n. 370468 del 12 dicembre .2016 la Regione comunicava l’insussistenza delle condizioni per procedere alla stipula del contratto;

-con nota del 30 dicembre 2016 l’A.T.I. V manifestava il proprio interesse all’esecuzione del servizio appaltato, senza ottenere riscontro dalla Regione;

- con nota del 2 maggio 2017 l’A.T.I. V diffidava la Regione alla stipula del contratto, trasmettendo l’8.6.2017 tutta la documentazione di gara all’A.N.AC., per lo svolgimento dell’attività ispettiva di competenza;

- con comunicazione prot. n. 290073 del 18 settembre 2017 la Regione riscontrava l’ultima nota dell’A.T.I. V;

- con determina a contrarre n. 9747 dell’11 settembre 2018 la Regione indiceva una procedura aperta per l’affidamento del “ servizio di trasporto e trattamento in impianti extraregionali muniti di AIA, dei rifiuti CER 19.05.03 e 19.12.12 prodotti dall’impianto di Sambatello e provenienti dai comuni ricadenti nell’ Ambito Territoriale Ottimale di Reggio Calabria (ATO 5 RC )”, con scadenza per la presentazione delle offerte fissata al 15 ottobre 2018;

- con atto notificato in data 24 settembre 2018 l’A.T.I. V proponeva ricorso dinanzi al T.a.r per la Calabria avverso il silenzio inadempimento della Regione Calabria;

- il ricorso avverso il silenzio veniva accolto con sentenza n. 2412 del 31 dicembre 2021;

- il successivo 7 febbraio 2022 la Regione comunicava, tramite Pec, l’adozione del decreto dirigenziale n. 977 del 3 febbraio 2022 che disponeva la revoca dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

Ciò premesso in punto di fatto, con ricorso in primo grado V s.rl chiedeva:

- in via principale di accertare il diritto al risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale e, per l’effetto, condannare la Regione Calabria al pagamento dell’importo di € 3.028.934,20 (a titolo di “danno emergente”);

- sempre in via principale, di accertare il proprio diritto al risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione e, per l’effetto, condannare la Regione Calabria al pagamento dell’ulteriore importo di € 533.490,00 (a titolo di “lucro cessante”);

- in via subordinata di accertare il proprio diritto all’indennizzo ex art. 21 quinquies , comma 1- bis , legge n. 241/90 e, per l’effetto, condannare la Regione Calabria al pagamento dell’importo di € 3.028.934,20.

Le doglianze di V srl. erano affidate ai seguenti motivi:

In merito alla responsabilità precontrattuale e da ritardo: violazione e falsa applicazione dell’artt. 2 e 2 bis, comma 1, L. n. 241/90 e s.m.i.; violazione dell’art.11, comma 9, d.lgs. 163/06 e s.m.i.; violazione degli artt. 1337 e 1338 Cod. civ. con conseguente responsabilità precontrattuale della Regione; violazione dei principi di buona fede, lealtà e legittimo affidamento del privato; eccesso di potere per carenza di istruttoria; sviamento di potere; illogicità; perplessità.

V srl., in particolare, dalla premessa secondo la quale la sentenza del Tar Catanzaro n. 2412/21 aveva accertato l’illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Calabria in relazione alla domanda di stipulazione del contratto, faceva discendere la prova del nesso causale tra l’illegittimo comportamento dell’amministrazione e i danni da essa riportati a titolo di responsabilità precontrattuale.

La ricorrente, dopo aver richiamato a sostegno della propria posizione la giurisprudenza in materia di responsabilità precontrattuale, rilevava che la condotta della Regione avrebbe dovuto essere qualificata come colposa ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c., con conseguente obbligo risarcitorio. In ordine al quantum della richiesta risarcitoria formulata, la ricorrente affermava di aver sostenuto, per garantire l’effettiva esecuzione del servizio, un investimento, ripartito tra le imprese del raggruppamento ed analiticamente quantificato per un totale di € 3.028.934,20 a titolo di danno emergente;

in merito alla responsabilità da atto illegittimo: violazione dell’art. 21 quinquies L. n. 241/90 e s.m.i.; violazione dell’art. 4.2., n. 12) del disciplinare di gara; violazione degli artt. 3.2 e 3.4 del Capitolato Speciale d’Appalto; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, carenza di motivazione e sviamento; perplessità.

La società ricorrente contestava, preliminarmente, l’assenza dei presupposti previsti dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 199090 per pervenire ad un provvedimento di revoca, e segnatamente la mancanza di una sopravvenienza,