N. 04513/2015REG.PROV.COLL.

N. 07298/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7298 del 2012, proposto dal Consorzio Coop. Soc. S.G.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M F e R F, con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

Igeco Service Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti di

Comune di San Salvo, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Abruzzo - Sez. Staccata di Pescara, Sezione I, n. 242/2012, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e udito per la parte appellante l’avvocato R F;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso al T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, la

IGECO

Service Coop. Sociale ha chiesto l'annullamento della determinazione del 19 marzo 2012, n. 78/203, del Responsabile del Servizio Politiche Sociali del Comune di San Salvo (di aggiudicazione in via definitiva al Consorzio cooperative sociali S.G.S. s.r.l. della gestione dei servizi sociali dell’Ambito 26 “Costa Sud”), nonché dei verbali della Commissione di gara (in particolare di quello della seduta pubblica del 22 febbraio 2012, nel corso della quale sono state aperte le offerte tecniche) e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria;
inoltre ha chiesto la condanna dell'Amministrazione intimata al risarcimento dei danni subiti.

2.- Il T.A.R., con la sentenza ex art. 60 del c.p.a. in epigrafe indicata, ha respinto l’eccezione di irrituale instaurazione del contraddittorio, formulata dal Comune di San Salvo nell’assunto che non era stato evocato in giudizio l’Ente sovracomunale che aveva nella sostanza assunto l’atto impugnato, cioè l’Ente d’Ambito sociale “Costa Sud” (sostenendo che questo fosse privo di autonoma soggettività giuridica), nonché l’ulteriore eccezione di acquiescenza in ordine alle modalità di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (affermando che la ricorrente non aveva manifestato una chiara e definitiva intenzione di non rimettere in discussione l'atto lesivo);
nel merito ha accolto la censura con cui era stato lamentato che, in violazione dei principi di pubblicità e di trasparenza, le buste contenenti le offerte tecniche erano state aperte in seduta segreta ed ha annullato l’atto impugnato, respingendo tuttavia la richiesta di risarcimento dei danni, in quanto sprovvista di adeguato supporto probatorio.

3.- Con il ricorso in appello in esame il Consorzio Coop. Soc. S.G.S. s.r.l. ha chiesto la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:

a) Erroneità della sentenza impugnata in ordine al mancato rilievo dell’inammissibilità del ricorso per omessa evocazione dell’Amministrazione resistente.

Il Comune di San Salvo aveva eccepito in primo grado l’inammissibilità del ricorso per essere stato evocato in giudizio non l’Ente d’Ambito sociale “Costa Sud” (autore dell’atto impugnato e legittimato passivo), ma il Comune capofila presso la cui sede era ospitato, che avrebbe potuto qualificarsi, in ipotesi, come un semplice controinteressato, al pari degli altri Comuni facenti parte dell’Ente d’Ambito.

Il T.A.R. ha respinto l’eccezione nell’assunto (che sarebbe incondivisibile) che l’Ente d’Ambito fosse privo di autonoma soggettività giuridica distinta da quella dei Comuni in gestione, dal momento che esercitava una mera forma di gestione associata.

Invero, poiché, ai sensi dell’art. 5 della l.r. n. 22 del 1998, il Comune di San Salvo era stato indicato come capofila, il Sindaco era stato individuato come coordinatore istituzionale ed il Responsabile del Servizio Politiche Sociali era stato indicato quale dirigente amministrativo, il Comune stesso, in forza del rapporto di immedesimazione organica, sarebbe stato da considerare rappresentante legale dell’Ente d’Ambito, con effetti degli atti giuridici da esso compiuti nella sfera giuridica dell’Ente d’Ambito.

Quindi il giudizio avrebbe dovuto essere instaurato nei confronti del Comune di San Salvo, ma quale Comune capofila e gestore dell’EAS Costa Sud, o quale EAS 26-Costa Sud, e non solo e semplicemente nei confronti del Comune stesso.

b) Violazione e falsa applicazione degli artt. 60 e 74 del c.p.a..

Il T.A.R. non avrebbe potuto pronunciare sentenza in forma semplificata ex artt. 60 e 74 del c.p.a. in conseguenza dell’incompletezza del contraddittorio ed a causa della mancata comunicazione alle parti del punto nodale della controversia da definire in sede cautelare, previa specificazione dell’eccezione ritenuta rilevante ai fini della decisione, cioè delle modalità di pubblicità dell’apertura delle offerte contenenti l’offerta tecnica.

c) Erroneità della sentenza impugnata in ordine all’accoglimento, nel merito, dell’eccezione della ricorrente-appellata in punto di pubblicità delle operazioni di gara. Violazione del principio tempus regit actum .

Con l’impugnata sentenza sarebbero state erroneamente accolte le censure con cui era stata lamentata la mancata apertura della busta contenente l’offerta tecnica dei partecipanti alla gara de qua nel corso di una seduta pubblica, perché la normativa vigente al momento dello svolgimento della stessa e la lex specialis nulla avrebbero imposto sul punto e solo con l’art. 12 del d.l. n. 52 del 2012, convertito con modifiche nella l. n. 94 del 2012, sarebbe stato introdotto il principio di pubblicità delle sedute in cui viene effettuata l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche.

d) Erroneità della sentenza impugnata in ordine all’accoglimento, nel merito, dell’eccezione della ricorrente-appellata in punto di pubblicità delle operazioni di gara. Assenza di lesività sostanziale e carenza di interesse. Riproposizione del motivo ex art. 101 del c.p.a..

E’ stata riproposta, ex art. 101 del c.p.a. (non essendosi il primo giudice pronunciato sul punto), l’eccezione che, con riguardo alla dedotta violazione, con il motivo sub I, della lex specialis di gara e del principio di trasparenza e pubblicità ex art. 97 della Costituzione e, con i motivi sub III, con riferimento al denunciato eccesso di potere, la parte ricorrente in primo grado non avrebbe eccepito nulla in ordine alla siglatura dell’offerta da parte dei membri della commissione, avrebbe errato nel prospettare la presenza di più documenti nella “BUSTA B” (che avrebbe dovuto contenere solo l’elaborato “Progetto Organizzativo”), avrebbe lamentato solo che la mancata apertura della busta contenente l’offerta tecnica non aveva consentito di verificare se la stessa effettivamente fosse stata inserita. Tanto avrebbe dovuto far ritenere detti motivi privi di lesività sostanziale, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso, perché la parte ricorrente non avrebbe mai posto in dubbio l'effettiva presenza nella citata busta di detto “Progetto Organizzativo” di tutte le partecipanti, come confermato anche dal verbale di gara n. 3 del 22 febbraio 2012, che sarebbe da considerare fidefacente al riguardo, né avrebbe fornito in proposito prova o principio di prova della mancanza del documento.

La mancata declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado comporterebbe ultrapetizione, cioè straripamento dal vizio come prospettato dalla parte ricorrente, ed omessa pronuncia in ordine alla eccezione al riguardo formulata dalla attuale appellante.

4.- Con memoria depositata il 19 maggio 2015 la parte appellante ha ribadito tesi e richieste.

5.- Alla pubblica udienza dell’11 giugno 2015 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte appellante, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

6.- Ritiene il collegio di esaminare prioritariamente il terzo motivo di appello, con il quale è stato censurato nel merito l’accoglimento da parte del T.A.R. delle censure della parte ricorrente circa le modalità di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

6.1.- Rientra infatti nel potere del giudice amministrativo, derivante dal particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato all'esercizio della funzione pubblica, decidere l'ordine di trattazione delle censure sulla base della loro consistenza oggettiva e del rapporto fra le stesse esistente sul piano logico-giuridico, non alterabile dalla semplice richiesta dell'interessato (Consiglio di Stato, sez. IV, 4 febbraio 2015, n. 552).

L’ordine del giudice nella disamina delle censure proposte dalla parte ricorrente non può comunque prescindere dal principio dispositivo, che regola anche il processo amministrativo e comporta la necessità di esaminare prima quelle censure dal cui eventuale accoglimento deriverebbe un effetto pienamente satisfattivo della pretesa della parte medesima.

L’eventuale assorbimento dei motivi disposto dal giudice amministrativo non può infatti prescindere dalla fondamentale necessità che la soluzione prescelta, anche in mancanza di espressa graduazione dei motivi, deve essere quella che meglio soddisfa l'interesse del ricorrente, perché la discrezionalità del giudice di organizzare le priorità nell’esame della materia del contendere secondo un determinato ordine logico resta pur sempre correlata all’interesse di cui la parte ricorrente chiede tutela (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 dicembre 2011, n. 6625).

Nel processo amministrativo non è quindi configurabile alcuna omissione di pronuncia allorché il giudice, nel vagliare la consistenza di tutti i motivi articolati in un ricorso, decida di trattarne uno solo per poi accoglierlo, non esaminando i restanti se la tecnica di decisione dell'assorbimento è esercitata in modo consapevole, nell'ambito del controllo esercitato dal giudice nella giurisdizione generale di legittimità (Consiglio di Stato sez. V, 9 marzo 2015, n. 1181);
conseguentemente non possono essere dichiarati assorbiti uno o più motivi di ricorso solo qualora il loro accoglimento possa arricchire il contenuto del giudicato aggiungendo vincoli più specifici al riesercizio del potere amministrativo.

In conclusione, nel giudizio amministrativo, l'accoglimento di una censura che sia in grado di provocare la caducazione dell'atto impugnato ed il soddisfacimento della pretesa del ricorrente fa venire meno l'interesse di questi all'esame degli altri motivi da parte del giudice e gli consente di procedere a tale esame e di dichiarare assorbiti gli ulteriori motivi formulati con il ricorso (Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4829).

Il principio è stato sostanzialmente confermato dalla sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 27 aprile 2015, n. 5, che ha evidenziato la possibilità di deroga al divieto di assorbimento dei motivi di gravame in ben determinate ipotesi, tra le quali ha indicato la sussistenza di ragioni di economia processuale (nel caso in cui la lite possa essere risolta respingendo il ricorso nel merito o nel rito in base ad una ben individuata ragione più liquida, sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del contro interessato, consenta un'effettiva accelerazione della definizione della lite e comunque non leda l'effettività della tutela dell'interesse legittimo e della funzione pubblica).

Nel caso che occupa il terzo motivo di appello è da valutare fondato ed il suo accoglimento soddisfa pienamente l’interesse della parte appellante ad ottenere la reiezione del ricorso di primo grado e la conferma della determinazione 19 marzo 2012, n. 78/203, del Responsabile del Servizio Politiche Sociali del Comune di San Salvo, di aggiudicazione in via definitiva ad essa parte della gestione dei servizi sociali dell’Ambito 26 “Costa Sud”, sicché possono ritenersi assorbiti gli ulteriori motivi di gravame.

6.2.- Con detto terzo motivo d’appello è stato dedotto che con l’impugnata sentenza sono state accolte le censure con cui si deduceva la mancata apertura della busta contenente l’offerta tecnica di ciascun partecipante nel corso della seduta pubblica del 22 febbraio 2012, durante la quale sarebbe stata verificata solo la loro integrità, richiamando la giurisprudenza formatasi in materia ed in particolare la sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 luglio 2011 n. 13.

Ma la normativa vigente al momento dello svolgimento di detta seduta pubblica e la lex specialis nulla avrebbero imposto al riguardo e solo con l’art. 12 del d.l. n. 52 del 2012, convertito con modifiche nella l. n. 94 del 2012, sarebbe stato introdotto il principio di pubblicità delle sedute della commissione esaminatrice nel corso delle quali viene effettuata l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti nelle gare aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Detto principio, in base al comma 3 del citato art. 12, avrebbe dovuto trovare applicazione con riguardo alle sole procedure di affidamento per le quali non si fosse ancora proceduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche alla data del 9 maggio 2012, e non sarebbe stato quindi applicabile al caso che occupa, in cui l’apertura dei plichi era già avvenuta in data 22 febbraio 2012.

Essendo stato l’obbligo di apertura delle buste in questione in seduta pubblica positivamente stabilito a partire da detta data, non potrebbe che ritenersi che in precedenza esso obbligo non vigesse.

6.3.- Dette censure sono ritenute fondate dalla Sezione in quanto, poco dopo la pronuncia dell'Adunanza Plenaria 28 luglio 2011 n. 13, sulla materia di cui trattasi è intervenuto il legislatore, con l'art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito nella legge 6 luglio 2012, n. 94, allo scopo di contenere gli oneri amministrativi ed economici che sarebbero scaturiti dalla caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare destinate all'annullamento, in forza del pronunciamento dell'Adunanza Plenaria, per il mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, pur in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l'occultamento degli stessi da parte dell'Amministrazione.

Tale intervento legislativo ha perseguito la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure già concluse, o anche solo pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si fosse proceduto all'apertura dei plichi in seduta riservata, operando in sostanza, per questo aspetto, una funzione non ricognitiva, ma transitoria di salvaguardia degli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data suddetta (Consiglio di Stato, Adunanze Penarie 22 aprile 2013 n. 8 e 27 giugno 2013 n. 16).

L'art. 12 d.l. n. 52 del 2012 (“ Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica ”), convertito nella l. n. 94 de 2012, ha innovativamente previsto l'obbligo della commissione di gara di aprire in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche, mentre, per le procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, ha previsto la sanatoria del vizio per il caso in cui i medesimi plichi fossero stati aperti in seduta riservata, di guisa che l'obbligo della seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche va ritenuto sussistente solo per le gare indette dopo l'entrata in vigore della citata disposizione (Consiglio di Stato, sez. VI, 14 novembre 2014, n. 5608;
sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4305;
sez. III, 31 luglio 2013, n. 4037;
sez. V, 5 luglio 2013, n. 3586).

Ne consegue che nel caso di un procedimento di gara, come il presente, in cui la lex specialis non prevedeva l’obbligo della seduta pubblica per l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche [l’art. 10 del bando di gara stabiliva infatti solo che “ La Commissione di gara, nel giorno fissato dal bando per l’apertura delle offerte, in seduta pubblica, sulla base della documentazione contenuta nelle offerte procede a: a) verificare la correttezza formale delle offerte e della documentazione ed in caso negativo ad escluderla dalla gara;
b) verificare che non hanno presentato offerta concorrenti che ….. siano tra loro in situazione di controllo…;
c) verificare che i consorziati non abbiano presentato offerta in qualsiasi forma…..;
d verificare che una stessa impresa non abbia presentato offerta in diverse associazioni temporanee o consorzi…;
e) verificare che le imprese partecipanti non abbiano legali rappresentanti in comune,…. ” ] e in cui la seduta di apertura delle offerte tecniche si è conclusa prima dell'entrata in vigore di detto art. 12 del d.l. n. 52 del 2012, quest'ultimo impone di reputare legittima l'apertura delle buste delle offerte tecniche anche se effettuata in seduta non pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4358).

7.- Per le considerazioni che precedono l’appello deve essere conclusivamente accolto e deve essere riformata la prima decisione;
per l’effetto, in assenza di riproposizione di ulteriori censure da parte del’originaria ricorrente ex art. 101, comma 2, del c.p.a., va respinto il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

8.- L’assunta decisione comporta l’assorbimento e comunque la inammissibilità per carenza di interesse del primo, del secondo e del quarto motivo d’appello, con il quale sono state riproposte, ex art. 101 del c.p.a., eccezioni formulate dalla attuale appellante non esaminate dal giudice di primo grado.

9.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.