Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-07-09, n. 202406060

Pubblicato il 09/07/2024

N. 06060/2024REG.PROV.COLL.

N. 09417/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9417 del 2023, proposto da
Consorzio Aion, già Consorzio Arte'M Net, in proprio e nella qualità di mandatario del R.T.I. con Opera Laboratori Fiorentini s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9547172F8E, rappresentato e difeso dall'avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino, 2/A;

contro

Consip s.p.a., Ministero della Cultura, Parco Archeologico di Ercolano, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Società cooperativa Culture, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. IV, n. 6170 del 2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., del Ministero della Cultura, della società Cooperativa Culture e del Parco Archeologico di Ercolano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2024 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Vulpetti e Favale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Il R.T.I. con mandatario il consorzio Aion (già consorzio Arte’m net), gestore uscente, ha interposto appello nei confronti della sentenza 9 novembre 2023, n. 6170 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. IV, che ha dichiarato irricevibile e inammissibile il suo ricorso avverso il bando con cui Consip s.p.a. nel gennaio 2023 ha indetto la “ gara a procedura aperta per l’affidamento in concessione dei servizi museali integrati presso il parco archeologico di Ercolano ”, il disciplinare ed il capitolato tecnico, il provvedimento in data 14 febbraio 2023 di nomina della Commissione giudicatrice, nonché avverso il provvedimento di aggiudicazione del 20 luglio 2023 in favore della società cooperativa Culture, chiedendo altresì la pronuncia di inefficacia del contratto e il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Oggetto della concessione integrata (ai sensi dell’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004) sono i servizi per il pubblico e il servizio di biglietteria, qualificati dal disciplinare rispettivamente come “prestazione principale” e come “prestazione secondaria”.

Con il ricorso in primo grado l’allora consorzio Arte’m net, risultato quinto graduato, ha impugnato la lex specialis , gli atti del procedimento ed il provvedimento di aggiudicazione, deducendo che non consentivano una consapevole partecipazione alla gara, precludendo dunque la formulazione di un’offerta appropriata e che l’aggiudicazione sia illegittima difettando, tra l’altro, un progetto di valorizzazione del sito museale.

2. - La sentenza appellata ha dichiarato il ricorso irricevibile nell’assunto che il bando doveva essere immediatamente ed autonomamente impugnato, senza attendere l’aggiudicazione definitiva, nella misura in cui precludeva la formulazione di un’offerta consapevole, ed inammissibile con riguardo all’aggiudicazione in favore della cooperativa Culture, non avendo il ricorrente, risultato quinto graduato, contestato la posizione delle imprese che lo precedevano, e pertanto non avendo superato la c.d. prova della resistenza; ha anche esaminato talune censure ritenendole infondate.

3.- Con il ricorso in appello il R.T.I. Aion ha criticato la sentenza di primo grado deducendo : a) l’erroneità della statuizione di irricevibilità nella considerazione che non sono state contestate clausole della lex specialis limitative della partecipazione alla gara, il che escludeva l’onere della immediata impugnazione; b) l’erroneità della statuizione di inammissibilità per carenza di interesse, ravvisabile quanto meno nell’interesse strumentale alla ripetizione del procedimento di gara mediante una nuova disciplina; c) l’erroneità della statuizione che ha ritenuto infondati i motivi sub II e III del ricorso di primo grado (concernenti l’assenza, nell’offerta aggiudicataria, del progetto di valorizzazione del sito museale e la prevalenza del criterio di valutazione del servizio di biglietteria rispetto alla valorizzazione dei beni culturali); d) ha poi reiterato i motivi di primo grado non esaminati dalla sentenza, concernenti la durata della concessione e la nomina della commissione giudicatrice, che difetterebbe di componenti esperti.

4. - Si sono costituiti in resistenza il Ministero della Cultura, la società cooperativa Culture, nonché la Consip s.p.a. eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso in appello.

5. - All’udienza del 15 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo critica la statuizione di irricevibilità del ricorso di primo grado motivata nel presupposto che il consorzo Aion, pur deducendo l’illegittimità del bando di gara e del disciplinare, in quanto contenenti clausole che rendevano impossibile o comunque difficoltosa la formulazione dell’offerta per difetto della programmazione delle attività oggetto di concessione, non ha provveduto all’immediata impugnazione della lex specialis , come dovuto in presenza di “clausole escludenti”, ma atteso l’aggiudicazione definitiva; di conseguenza, la sentenza ha ritenuto tardivo il ricorso notificato in data 21 luglio 2023, a fronte di un bando di gara pubblicato nella G.U.R.I. del 20 gennaio 2023. Allega il raggruppamento Aion di avere censurato in primo grado l’illegittimità della gara in quanto indetta senza una programmazione preventiva dell’attività di valorizzazione dei beni cui si riferiscono i servizi aggiuntivi, e comunque non permeata dalla finalità di valorizzazione (come dimostra anche, con riferimento ai requisiti di partecipazione, il valore preminente attribuito alla pregressa esperienza nei servizi di biglietteria), oltre che inficiata da una disciplina connotata alla stregua di un appalto, anziché di una concessione, nonché dalla violazione dell’art. 6 del d.m. 29 gennaio 2008 in ordine alla durata della concessione e dalla nomina di una commissione giudicatrice illegittima. Dette censure, per l’appellante, dimostrano non già l’impossibilità di una compiuta formulazione dell’offerta, e dunque la presenza di clausole escludenti, quanto piuttosto la generale contrarietà della disciplina di gara al codice dei contratti pubblici e al codice dei beni culturali.

Il motivo è fondato.

La Sezione ha già avuto occasione di precisare che la contestazione della impostazione della gara, come nel caso di specie, non implica l’esistenza di clausole immediatamente escludenti; la mancata programmazione della valorizzazione e comunque il vulnus asseritamente arrecato a detto principio non enucleano una clausola impositiva di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero regole tali da rendere la partecipazione irragionevolmente difficoltosa se non impossibile, né costituiscono disposizioni abnormi che rendono impossibile il calcolo di convenienza economica ai fini della partecipazione (in termini Cons. Stato, V, 27 ottobre 2020, n. 6549). Del resto, la evocata (dal giudice di prime cure) sentenza di Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4 ha bene chiarito, richiamando il proprio precedente 29 gennaio 2003, n. 1, che le clausole escludenti, comportanti l’immediata impugnazione, costituiscono l’eccezione alla regola per cui la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata che sorge con la partecipazione alla procedura di gara e si manifesta con la lesione derivante dall’aggiudicazione in favore di terzi.

Ne consegue che il motivo deve essere accolto, con conseguente accertamento, in riforma della sentenza di primo grado, della tempestività del ricorso di primo grado.

2. - Il secondo motivo censura poi la statuizione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, correlata al mancato assolvimento della prova della resistenza; deduce l’appellante di avere un interesse strumentale alla ripetizione della gara mediante una nuova disciplina e che in tale prospettiva non costituisce un limite la graduazione in quinta posizione, che sarebbe ravvisabile solo nell’ipotesi di esclusiva contestazione dell’aggiudicazione per vizi propri (e non derivati dalla gara).

Anche tale motivo è fondato.

Non può infatti negarsi in capo al raggruppamento ricorrente, che ha partecipato alla gara di cui contesta la lex specialis , in tale modo acquisendo una posizione differenziata, l’esistenza di un interesse strumentale alla ripetizione del procedimento con una nuova disciplina (così Cons. Stato, V, 9 novembre 2018, n. 6325, nonché V, 6 luglio 2020, n. 4307 e n. 4311; V, 27 ottobre 2020, n. 6549). E’ consolidata, al riguardo, la giurisprudenza nel ritenere che anche la terza, quarta o quinta graduata abbiano interesse a sollevare censure per invalidare l’intera procedura, pur se con quelle si coltiva un interesse diverso da quello dell’aggiudicazione, strumentale alla riedizione dell’intera gara e dunque al conseguimento mediato del bene della vita cui la gara è istituzionalmente orientata (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 83). Obiettano le parti resistenti che anche l’interesse