Pubblicato il 17/10/2018

N. 05942/2018REG.PROV.COLL.

N. 06964/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6964 del 2016, proposto da
Edilombarda S.r.l., con sede in Seregno, in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti V S e F C, in sostituzione del precedente difensore avv. U G, per atto di costituzione dei nuovi difensori depositato il 13 giugno 2017, nonché dall’avv. G F R, per mandato a margine dell’appello, e elettivamente domiciliata in Roma, alla via A. Emo n. 106 presso l’avv. F C, per mandato in calce all’atto di costituzione dei nuovi difensori;

contro

Comune di Seregno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Bertocco e Andrea Manzi, e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato in Roma, alla via Federico Confalonieri n. 5, per mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione 2^, n. 1502 del 26 luglio 2016, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso in primo grado n.r.- 2138/2015 proposto per l’annullamento della determinazione dirigenziale dell’11 agosto 2015 recante richiesta di corresponsione della somma di € 282,566,09 a titolo di contributo di costruzione, nonché per l’accertamento del diritto all’esenzione dal contributo di costruzione e in subordine per la sua rideterminazione, con condanna alla restituzione delle somme eventualmente eccedenti quelle dovute

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Seregno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2018 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi gli avv.ti F C per Edilombarda S.r.l. e Andrea Manzi per il Comune di Seregno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) La società Edilombarda S.r.l., proprietaria di un suolo in Seregno alla via Colzani, identificato in catasto a fg. 42 mappale 533, in zona urbanistica tipizzata a standard per servizi pubblici, ha conseguito il rilascio del permesso di costruire n. 137 del 28 dicembre 2012 per la realizzazione di un edificio composto da due piani fuori terra e un piano interrato, della complessiva superficie di mq.

2.600 circa, da alienare in parte allo Studio Radiologico Bernasconi S.r.l. e in parte a AEB S.p.A., rispettivamente per destinazione a servizi sanitari diagnostici specialistici e farmacia.

In funzione di tale destinazione ha altresì sottoscritto (insieme allo Studio Radiologico) un atto unilaterale d’obbligo relativo alla cessione o alla locazione dell’immobile esclusivamente a soggetti pubblici o privati accreditati con ASL o muniti di autorizzazione sanitaria, ai sensi dell’art. 13 N.T.A. del previgente P.R.G. comunale.

La società ha altresì provveduto al versamento delle somme richieste a titolo di contributo di costruzione, nella misura di € 156.965,20 (di cui € 62.148,76 per oneri urbanizzativi primari e secondari ed € 94.816,44 per costo di costruzione).

In seguito la società ha presentato una d.i.a. in variante per l’ampliamento della struttura pari a circa 739 mq. e ha stipulato un ulteriore atto unilaterale d’obbligo inteso a vincolarla alla destinazione a farmacia gestita dalla AEB S.p.A.

2.) Con il ricorso in primo grado, a realizzazione dell’edificio ultimata, l’interessata ha impugnato la nota comunale dirigenziale dell’11 agosto 2015 che ha rideterminato, a seguito della d.i.a. e della presentazione del computo metrico finale, il contributo di costruzione -con richiesta di corresponsione della ulteriore somma di € 282,566,09 a titolo di contributo di costruzione- proponendo cumulativa domanda di accertamento dell’esenzione dal medesimo contributo, con conseguente restituzione di quanto già versato, e in subordine di rideterminazione del medesimo.

2.1) A sostegno del ricorso, con unico motivo complesso, sono state dedotte le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 23, 97, 118 Cost., della legge n. 1150/1942, del d.P.R. 380/2001, del d.m. n. 1444/1968, della l.r. 12/2005. Violazione d falsa applicazione del piano regolatore generale e del piano di governo del territorio

Premesso che il versamento della somma di € 156.965,20 come in origine determinata non integra alcuna “ acquiescenza ” in ordine alla contestata debenza del contributo di concessione, essendo soltanto “ dettato da esigenze imprenditoriali finalizzate al rapido ritiro del titolo edilizio ”, si invoca la disposizione dell’art. 17 comma 3 lettera c) del d.P.R. n. 380/2001, che esonera dal contributo di costruzione le opere pubbliche o d’interesse generale od urbanizzative, anche se realizzate e gestite da privati.

Nel caso di specie, infatti, la struttura realizzata deve qualificarsi come opera di urbanizzazione secondaria, sussistendo sia il requisito oggettivo, in relazione alle caratteristiche funzionali dell’edificio, sia quello soggettivo per la sua utilizzazione da parte di “… soggetti (anche privati) convenzionati con il sistema sanitario e quindi inseriti nella rete di erogazione dei servizi pubblici ”, posto che lo studio radiologico è convenzionato con il servizio sanitario e AEB S.p.A. è società pubblica, di cui sono socie diverse amministrazioni comunali, che gestisce direttamente le farmacie comunali in Seregno.

Peraltro l’intervento edilizio è coerente e rispondente alla destinazione di zona (servizi pubblici), quale impressa dal previgente P.R.G. e confermata dal P.G.T., e sono stati stipulati due atti unilaterali d’obbligo proprio a garanzia di tale destinazione.

In via subordinata, si deduce la carente motivazione in ordine ai parametri in base ai quali è stato determinato il contributo e l’assoggettabilità a rideterminazione della sola parte in ampliamento.

In via ulteriormente gradata si invoca, infine, l’esenzione ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. n. 380/2001.

2.2) Costituitosi in giudizio, il Comune di Seregno ha dedotto, a sua volta, l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.

3.) Con la sentenza n. 1502 del 26 luglio 2016, il T.A.R. per la Lombardia ha rigettato il ricorso.

3.1) Quanto alla domanda di accertamento relativa al rivendicato diritto all’esenzione dal contributo di concessione, il giudice amministrativo meneghino ha rilevato, sulla scorta di costante richiamata giurisprudenza, che:

- “… detta esenzione spetta soltanto se lo strumento contrattuale utilizzato consenta formalmente di imputare la realizzazione del bene direttamente all’ente per conto del quale il privato abbia operato, ovvero solo se il privato abbia agito quale organo indiretto dell’amministrazione, come appunto nella concessione o nella delega (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, IV, 11 febbraio 2016, n. 595).

Nel caso de quo è pacifico che il Centro sia stato realizzato da un privato e non vi sia stato alcun affidamento pubblico per realizzarlo, non essendo sufficiente tal fine l’impegno a sottoscrivere un contratto di locazione, restando l’opera attratta comunque all’ambito non pubblicistico (Consiglio di Stato, IV, 11 febbraio 2016, n. 595;
7 luglio 2014, n. 3421) ”;

“ In ogni caso, anche a voler applicare la seconda parte della disposizione di cui al citato art. 17, comma 3, lett. c), va evidenziato come, sebbene in astratto la realizzazione di un centro sanitario possa rientrare nel novero delle opere di urbanizzazione secondaria, ex art. 16, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001 -ovvero nella categoria attrezzature sanitarie-, nel caso concreto ciò non si ritiene possibile in ragione della dimensione e rilevanza territoriali del Centro, che trascendono l’ambito locale, individuato dalla giurisprudenza quale elemento indefettibile per poter classificare un’opera come di urbanizzazione secondaria. Infatti, come evidenziato nell’atto d’obbligo della ricorrente del 2 ottobre 2015 (all. depositato in giudizio il 3 novembre 2015, pag. 2), le rimanenti slp del primo piano dell’immobile verranno cedute a soggetti ‘esercenti attività mediche sia in accreditamento col SSN che NON al solo fine di rendere un servizio sanitario alla collettività tutta (residenti e non residenti a Seregno) il più ampio possibile, alle migliori condizioni’.

Ciò appare in contrasto con la circostanza che ‘le opere di urbanizzazione secondaria hanno tendenzialmente una dimensione comunale o infra-comunale, in quanto finalizzate a migliorare il grado di fruibilità di uno specifico e circoscritto insediamento urbano mediante la creazione da parte dell’ente locale di determinate strutture di supporto per servizi fruibili da quella comunità’ (Consiglio di Stato, IV, 11 febbraio 2016, n. 595) ”.

3.2) In ordine alle censure relative alla misura del contributo come rideterminata, il T.A.R. ha poi osservato che:

“ Dall’esame della documentazione prodotta in giudizio emerge che il calcolo del contributo di costruzione è stato originariamente effettuato dalla stessa ricorrente (all. 4, 5 e 9 al ricorso;
all. 5, 6 e 11 del Comune). Successivamente il Comune ha provveduto soltanto ad implementarne l’importo in ragione della mancata applicazione dell’esenzione. In ogni caso la difesa della ricorrente non ha posto in dubbio la correttezza dei calcoli effettuati dal Comune, seppure a seguito della produzione in giudizio di ulteriore documentazione a supporto (che non può ritenersi alla stregua di una integrazione postuma della motivazione, per la natura vincolata e automatica della determinazione degli oneri concessori: cfr. Consiglio di Stato, IV, 2 marzo 2011, n. 1365), né ha smentito di aver concorso alla determinazione dell’importo degli stessi nella fase inziale pur non concordando sulla loro debenza. Del resto, è necessario che si specifichino in modo chiaro gli elementi che inficerebbero la valutazione dell’Amministrazione, soprattutto nel caso in cui ci si trovi di fronte questioni di diritto soggettivo, non potendo la parte ricorrente rinviare all’esame della documentazione, ‘lasciando così al giudice l’onere di individuare gli aspetti controversi e verificare, in modo del tutto soggettivo, la legittimità dell’operato dell’Amministrazione’ (T.A.R. Lombardia, Milano, III, 13 novembre 2014, n. 2747).

Oltretutto, il ‘calcolo degli importi dovuti in relazione all’obbligazione contributiva correlata al rilascio di titoli edilizi (oneri di urbanizzazione e costo di costruzione) costituisce attività vincolata che si esplica in virtù dell’applicazione delle disposizioni normative disciplinanti la materia senza che possano residuare margini di discrezionalità’ (Consiglio di Stato, IV, 10 marzo 2015, n. 1211;
altresì, 2 marzo 2011, n. 1365) ”.

4.) Con ricorso spedito per la notificazione a mezzo del servizio postale raccomandato il 31 agosto 2016 e depositato l’8 settembre 2016, la sentenza è stata impugnata, deducendosi senza rubricazione di motivi le seguenti censure:

1) erroneità della sentenza in ordine all’esclusione dei presupposti per l’esenzione: l’immobile è stato realizzato in relazione alle esigenze di “… soggetti convenzionati con il servizio sanitario nazionale, quindi soggetti istituzionalmente competenti ”, ossia di “… soggetti -seppur privati- stabilmente inseriti nell'organizzazione del servizio pubblico ed espletanti il medesimo, per cui l'obiettivo perseguito dalla norma urbanistica, ossia consentire interventi solo di interesse generale, è stato raggiunto ”;
sussistono pertanto entrambi i requisiti, oggettivo (funzionale) in relazione alla destinazione a servizi sanitari e soggettivo;
nessun rilievo può assumere la circostanza che, per una porzione minore, siano stati realizzati anche studi medici non convenzionati o accreditati, la cui realizzazione era comunque consentita dal nuovo P.G.T.;

2) erroneità della sentenza nella parte in cui mega che l’edificio possa considerarsi opera di urbanizzazione in relazione al suo carattere sovracomunale e/o non strettamente locale, perché solo talune delle oo.uu. enumerate nell’art. 16 del d.P.R. n. 380/2001 sono espressamente indicate come “ di quartiere ” (impianti di quartiere, delegazioni comunali, impianti sportivi di quartiere, verde di quartiere: lettere d, e, g, h), mentre altre possono naturaliter interessare -e normalmente sono attrattive di- utenza sovracomunale (asili nido, scuole materne, scuole dell’obbligo, strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo: lettere a, b, c);
chiese ed altri edifici per i servizi religiosi: lettera f);
centri sociali, attrezzatture culturali e sanitarie, comprese le opere ed impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio ed alla distruzione dei rifiuti urbani ed alla bonifica di aree inquinate: lettera i);

- erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto corretto e incontestato il calcolo della somma dovuta, perché in ricorso era stata “… chiaramente contestata la manifesta ingiustizia e sproporzione tra gli importi calcolati in sede di rilascio del permesso di costruire 2012 e quanto invece definito in riferimento alla DIA 2013 …”, e in specie “… tra l’entità dell’ampliamento fisico dell'edificio (circa il 25% in più di quanto approvato nel 2012) e l'entità -invece- della nuova determinazione del costo di costruzione (oltre il triplo) ”;

4) l’omissione di pronuncia sulla domanda subordinata di riconoscimento dell’esenzione ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. n. 380/2001 “… dovendosi inquadrare l'attività di produzione di servizi sanitari svolta nel complesso in questione all'interno della più generale categoria dell'attività imprenditoriale produttiva ”.

4.1) Costituitosi in giudizio con atto depositato il 13 settembre 2016, il Comune di Seregno, con memorie difensive depositate il 17 ottobre 2016 e il 25 gennaio 2018, ha dedotto a sua volta l’infondatezza dell’appello, richiamando l’assenza del requisito soggettivo, la finalità di lucro dell’appellante, società estranea all’ambito dei servizi sanitari, la evidente esorbitanza della struttura rispetto all’ambito proprio delle oo.uu. secondarie comunali, la costante interlocuzione con la società e la legittimità della rideterminazione del contributo a conguaglio a seguito del deposito del computo metrico.

4.2) Con ordinanza n. 4749 del 21 ottobre 2016 è stata rigettata l’istanza cautelare incidentale “ Rilevato che: a) quanto al ‘fumus’ le questioni giuridiche coinvolte nella vicenda appaiono meritevoli di approfondimento nella più appropriata sede del merito;
b) relativamente al ‘periculum in mora’ viene in rilievo un pregiudizio di tipo squisitamente economico ristorabile all’esito eventualmente positivo del giudizio di merito della causa ”.

4.3) All’udienza pubblica del 15 febbraio 2018 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

5.) L’appello in epigrafe è destituito di fondamento giuridico e deve essere rigettato, con la conferma della sentenza gravata.

5.1) L’art. 17 comma 3 lettera c) del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 esclude la corresponsione del contributo di costruzione “ per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici ”, riproponendo in modo testuale la lettera f) dell’art. 9 comma 1 della legge 28 gennaio 1977, n. 10.

5.2) Univoco orientamento giurisprudenziale subordina il riconoscimento della gratuità del permesso di costruire, ossia l’esenzione dal contributo, ad un duplice requisito oggettivo e soggettivo: la destinazione funzionale dell’opera e la sua realizzazione a cura di soggetti pubblici, sia essa diretta o indiretta, e quindi, in questa seconda ipotesi, “… qualora (come avviene nella concessione di opera pubblica e in altre analoghe figure organizzatorie) lo strumento contrattuale utilizzato consenta formalmente di imputare la realizzazione del bene direttamente all’ente per conto del quale il privato abbia operato …(e in definitiva)… se il privato abbia agito quale organo indiretto dell’amministrazione, come appunto nella concessione o nella delega ” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11 febbraio 2016, n. 595;
nello stesso senso ancora più di recente Sez. IV, 20 novembre 2017, n. 5356;
nel senso che “… solo laddove l’opera non possa, neppure in astratto, avere una destinazione diversa da quella pubblica si potrà dunque configurare il presupposto per l’esonero dal pagamento del contributo di costruzione ” vedi Sez. IV, 30 agosto 2016, n. 3721;
nella prospettiva dell’evoluzione della nozione di pubblica amministrazione può ammettersi l’ampliamento del requisito soggettivo soltanto per “… soggetti privati (imprenditori individuali, società per azioni) che esercitino un’attività pubblicisticamente rilevante, ponendosi in una condizione di longa manus della p.a.” : Sez. IV, 6 giugno 2016, n. 2394).

5.3) E’ quindi evidente, nel caso di specie, il difetto del requisito soggettivo, come esattamente rilevato dal giudice amministrativo meneghino, che non potrebbe essere “ recuperato ” -secondo la pur suggestiva prospettazione dell’appellante- perché l’immobile sia destinato (in parte) a ospitare uno studio radiologico accreditato con il servizio sanitario nazionale e a servizi farmaceutici.

5.4) Peraltro nemmeno persuasiva è l’alternativa prospettazione secondo la quale l’immobile debba qualificarsi come opera urbanizzativa secondaria realizzata da soggetto privato.

La disposizione richiede, infatti, che si tratti di opere realizzate “ in attuazione di strumenti urbanistici ”, ossia che vi sia una previsione specifica e puntuale di un’opera di urbanizzazione la cui realizzazione sia consentita anche a privati.

In altri termini, deve rilevarsi la essenziale distinzione tra la conformità dell’opera alla destinazione di zona , e attuazione di destinazione , e quindi di previsione, specifica di piano .

Il Collegio ritiene decisivo il rilievo di tale distinzione, dalla quale discende che la semplice riconduzione all’astratta tipologia di opera d’urbanizzazione secondaria non può considerarsi sufficiente ai fini dell’esenzione del contributo.

Sotto tale aspetto non è casuale che l’art. 17 comma 3 lettera c) del d.P.R. n. 380/2001 ponga su un piano di equivalenza, ai fini dell’esonero dal contributo, “gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti”, e “le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”.

L’equiparazione si giustifica proprio in funzione della circostanza che si tratta di specifiche opere urbanizzative individuate dallo strumento urbanistico, ancorché la loro realizzazione sia poi eseguita da privati, come accade ad esempio nel caso in cui nel quadro di una convenzione e a fronte di una iniziativa edificatoria il privato assuma l’onere di realizzare le specifiche opere urbanizzative previste in quella maglia.

5.5) Ineccepibile è altresì il rilievo del T.A.R. per la Lombardia in ordine alla carente allegazione e prova della genericamente invocata erroneità del computo del contributo di costruzione, risultando che il Comune ha assunto a fondamento del calcolo il computo metrico predisposto dalla stessa interessata e non essendo contestato il medesimo in modo specifico e puntuale.

5.6) Da ultimo risulta infondata anche la subordinata prospettazione in ordine all’esenzione ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. n. 380/2001, poiché alla nozione di attività industriale deve annettersi un significato specifico e ristretto (nel senso che “ Il beneficio dell'esonero dalla corresponsione del contributo concessorio afferente ai costi di costruzione ed urbanizzazione, previsto per gli immobili nei quali si svolge attività industriale dall'art. 19 t.u. dell'edilizia, approvato con d.P.R. 6 giugno 2001 n 380, concerne strettamente i fabbricati complementari ed asserviti alle esigenze proprie di un impianto industriale e non già quegli edifici che non sono di per sé destinati alla produzione di beni industriali, ovvero le opere edilizie comunque suscettibili di essere utilizzate al servizio di qualsiasi attività economica;
è pertanto da escludere l'applicabilità del trattamento contributivo di favore a magazzini per deposito e commercio, ove non siano collegati ad altro stabile adibito all'attività produttiva ” ( vedi per tutte Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 2014, n. 2044).

6.) In conclusione l’appello in epigrafe deve essere rigettato, con la conferma della sentenza gravata.

7.) Il regolamento delle spese del giudizio d’appello, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.