Pubblicato il 20/04/2021

N. 03200/2021REG.PROV.COLL.

N. 06582/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6582 del 2020, proposto da
La Pulita &
Service S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati V A e Roberto D'Addabbo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio V A in Roma, viale Mazzini, 73;

contro

Comune di Melfi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre, 3;
Asmel Consortile S.c. a r.l., non costituita in giudizio;

nei confronti

Meridionale Servizi Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Cozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, 47;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (sezione prima) n. 400 del 2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Melfi e di Meridionale Servizi Società Cooperativa;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2021, tenuta con le modalità di cui agli artt. 25 d.l. n. 137 del 2020, 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020 come da verbale, il Cons. E Q e preso atto del deposito delle note, formulate ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137/2020, convertito in l. 176/2020, e del d.l. 183/2020, dagli avvocati Augusto, D'Addabbo e Cozzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Pulita &
Service S.c.a.r.l. ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata per l’annullamento dell’aggiudicazione, in favore di Meridionale Servizi Società Cooperativa, della gara per l’affidamento da parte del comune di Melfi, per la durata di 9 anni, del servizio di pulizia da eseguire con materiali, attrezzi e personale dell'appaltatore presso i locali sede del Palazzo di Città e pertinenze annesse nel territorio del Comune, nonché di raccolta in modo differenziato dei rifiuti solidi urbani ivi prodotti, per un importo complessivo a base d’asta di euro 728.463,15 oltre I.V.A. di cui: - euro 719.463,15 oltre I.V.A. quale base d’asta soggetta a ribasso;
- euro 9.000,00 oltre I.V.A. per oneri di sicurezza;
- euro 590.428,80 per costi per la manodopera ai sensi dell’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 del 2016.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata ha respinto il ricorso con sentenza n. 400 del 2020, che è stata appellata da La Pulita &
Service S.c. a r.l. per erronea percezione delle censure dedotte e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Si sono costituiti per resistere all’appello il comune di Melfi e Meridionale Servizi Società Cooperativa.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza del 30 marzo 2021, tenuta con le modalità di cui agli artt. 25 d.l. n. 137 del 2020, 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020 come da verbale, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da La Pulita &
Service S.c.a.r.l. contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata n. 400 del 2020 che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione, in favore di Meridionale Servizi Società Cooperativa, della gara per l’affidamento, da parte del comune di Melfi, del servizio di pulizia degli immobili comunali.

Il bando di gara, al punto 21, in conformità all’art. 50 del d.lgs. n. 50 del 2016, ha previsto espressamente l’applicazione della clausola sociale, stabilendo che l’aggiudicatario avrebbe dovuto assorbire le unità impiegate alle dipendenze dell’operatore economico uscente e precisando che, nella predisposizione dell’offerta, il concorrente avrebbe dovuto dichiarare l’accettazione della suddetta clausola sociale, ovvero l’impegno ad assumere prioritariamente gli stessi addetti.

A tal fine è stato allegato agli atti di gara il prospetto del personale utilizzato nell’appalto, costituito da n. 4 unità inquadrate nel II livello del C.C.N.L. per le imprese di Pulizia/Multiservizi, tutte impiegate individualmente per 20 ore settimanali.

Il capitolato d’oneri, poi, all’art. 14 (PERSONALE), ha previsto che « La ditta appaltatrice si impegna al rispetto del C.C.N.L. di settore vigente. In particolare l’eventuale subentrante assumerà l’impegno all’assunzione degli attuali addetti al servizio nel rispetto dello specifico articolo del predetto contratto. Si impegna altresì ad utilizzare personale in numero tale da garantire un ottimo espletamento del servizio ».

Negli atti di gara (bando e disciplinare), così come rettificati con determinazione n. 208 del 19 febbraio 2019, è stato individuato il valore presunto del costo della manodopera in euro 590.428,80, dato dalla moltiplicazione di euro 15,77 (costo medio orario del personale di II livello risultante dalle Tabelle Ministeriali) e 37.440 ore (risultanti, a loro volta, dalla moltiplicazione delle 80 ore settimanali impiegate nell’appalto x 52 settimane x 9 anni).

Di talché era richiesta alle ditte concorrenti la specifica ed espressa individuazione delle ore di manodopera da utilizzare, tenendo conto della clausola sociale e, quindi, dell’impiego di 4 operatori di II livello del C.C.N.L. per le imprese di Pulizia/Multiservizi quantomeno per complessive 80 ore settimanali e la loro incidenza sul relativo costo.

Con nota prot. n. 18573/2019 del 28 giugno 2019 il RUP ha chiesto a Meridionale Servizi la trasmissione entro e non oltre il 15 luglio 2019 « delle giustificazioni relative alle voci di prezzo e di costo che concorrevano a formare l’importo complessivo dei servizi offerto dettagliando analiticamente la spesa per il personale e la sua congruità con il progetto tecnico presentato ».

Invero, Meridionale Servizi, pur prevedendo nella propria offerta tecnica un incremento del 10% delle ore di lavoro del personale già impiegato e dunque offrendo 22 ore settimanali per ciascuno dei 4 operatori, aveva stimato in sede di offerta economica un impiego di 3.464,87 ore annuali (dato dalla moltiplicazione di 16,66 ore settimanali individuali x 52 settimane annue x 4 unità lavorative) e complessive 31.183,83 ore per la durata dell’appalto novennale (3.464,87 ore annuali x 9 anni), indicando un costo della manodopera pari a euro 50.656,40 per anno e, dunque, euro 455.907,59 complessivi.

La controinteressata ha riscontrato tale richiesta con nota prot. n. 581 del 12 luglio 2019, con cui ha giustificato l’applicazione del costo orario inferiore a quello risultante dalle tabelle ministeriali di euro 14,62, ma non il minor numero di ore complessive computate (3.464,87 ore annue) rispetto a quelle (4.576 ore annue) che in realtà sarebbero dovute risultare sviluppando la previsione della sua offerta tecnica.

Ciò nonostante, all’esito della seduta riservata del 6 agosto 2019, esaminate le giustificazioni prodotte da Meridionale Servizi, la commissione ha valutato il calcolo del costo della manodopera come correttamente motivato e coerente con quanto proposto in sede di offerta tecnica ed ha giudicato l’offerta economica congrua, così come quella dell’odierna appellante, collocatasi in terza posizione della graduatoria, mentre non ha ritenuto congrua quella proposta da Accadueo S.r.l. (classificatasi in seconda posizione).

Successivamente il RUP, con nota prot. n. 24256/2019 del 23 agosto 2019, ha formulato a Meridionale Servizi richiesta di ulteriori chiarimenti: « Dalla lettura del progetto tecnico e delle spiegazioni fornite occorre chiarire il metodo di calcolo del costo del lavoro.

In particolare il progetto prevede l’incremento delle ore settimanali di lavoro del 10% indicando come necessari 4 contratti di lavoro part time a 22 ore a settimana.

Il progetto medesimo indica nel personale aggiuntivo il metodo per sopperire alle sostituzioni per assenza per ferie, malattia e altre cause.

Dei due elementi che compongono il costo del personale, vale a dire il costo unitario di un’ora di lavoro effettivo ed il monte ore complessivo necessario a garantire la continuità del servizio, quest’ultimo (monte ore complessivo ore 3.464,87) non appare coerente con l’affermazione di necessità di contratti a 22 ore settimanali, in incremento del 10 % rispetto a quanto stimato in capitolato.

Lo sviluppo logico delle predette induce a ritenere necessari per coprire il servizio contratti di lavoro con un minore numero di ore/settimanali rispetto alle 20 stimate dalla stazione appaltante, contrariamente a quanto dichiarato in progetto.

Da tale osservazione appare non coerente il calcolo complessivo del costo del lavoro con conseguente necessità di acquisire un’integrazione di spiegazione a chiarimento dell’apparente contraddizione che induce a ritenere il costo di 4 contratti a 22 ore settimanali superiore a quanto risultante dal calcolo esposto nelle spiegazioni.

Si chiede di chiarire quindi:

1. La ditta, in caso di aggiudicazione, procederà, come dichiarato in progetto, a porre in essere 4 contratti di lavoro a 22 ore settimanali?

2. In caso di risposta affermativa si chiede di illustrare il nesso tra il costo tabellare dei contratti da attivare ed il valore complessivo del costo del personale indicato nelle spiegazioni, atteso che il costo totale del personale dovrebbe logicamente essere maggiore del mero costo tabellare dei contratti per effetto dei costi di sostituzione ».

Con nota prot. n. 700 del 2 settembre 2019, la controinteressata ha rappresentato che il monte ore annuale offerto era stato già depurato delle ore non lavorate dai dipendenti, così che all’originario monte ore teorico erano state sottratte le ore mediamente non lavorate che potevano essere quantificate nel 24,28% delle ore teoriche.

Il Responsabile dell’area economico finanziaria del comune di Melfi ha, quindi, approvato la graduatoria elaborata dalla commissione incaricata, dichiarando rispettivamente come prima e seconda classificate Meridionale Servizi Soc. Coop. e La Pulita &
Service S.c. a r.l.

L’appalto è stato, quindi, aggiudicato in favore di Meridionale Servizi Soc. Coop.

La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto da La Pulita avverso la suddetta aggiudicazione ritenendo che: “ la verifica di anomalia riguardo al costo orario del personale va operata con riferimento al c.d. “monte ore reale” o costo ore lavorate effettive, comprensivo dei costi delle sostituzioni. Su tale premessa metodologica, la stazione appaltante ha del tutto condivisibilmente applicato, al monte ore teorico o contrattuale di 22 ore settimanali per addetto (per un totale di 4.576 ore annue), il tasso di assenza medio del 24,82%, ottenendo in tal modo il monte orario effettivo settimanale di 16,53 ore per addetto. Detto valore si presenta persino inferiore a quello di 16,66 ore settimanali per addetto, indicato nei giustificativi dell’aggiudicataria ed utilizzato per il calcolo del costo del personale. A quanto detto consegue, per ovvia derivazione, l’attendibilità del costo della manodopera indicato dall’aggiudicataria nella misura di euro 455.907,59, stima cui si perviene - secondo quanto ragionevolmente esposto dalle controparti - prendendo a riferimento il monte ore lavorate reale o effettivo. Sotto tale profilo, vanno inoltre respinte le contestazioni formulate avverso il costo medio orario per addetto indicato dall’aggiudicataria e motivate dalla sua difformità rispetto all’analogo valore risultante dalle Tabelle ministeriali di settore. Invero, costituisce ius receptum che i valori del costo del lavoro risultanti dalle Tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta, perciò l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte in dette Tabelle non legittima un giudizio di anomalia o di incongruità e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 17/1/2020, n. 414). Ciò posto, va anzitutto evidenziato che lo scostamento tra i due valori è, in specie, del tutto marginale (euro 14,62, contro euro 15,77), come tale non indicativo di alcuna incongruità. D’altra parte, in sede di verifica di anomalia, l’aggiudicataria ha rappresentato le ragioni - ritenute dal Collegio prima facie attendibili - che, in concreto, giustificano il modesto scostamento del costo orario medio indicato, chiarendo come detto valore sia la risultante del rapporto tra il costo annuo di ciascun addetto desunto dalle Tabelle ministeriali (euro 24.550,70) ed il numero di ore annue mediamente lavorate dal medesimo addetto (1.652), queste ultime stimate alla luce dell’obiettivo dato storico aziendale ”.

L’appello ha, sostanzialmente, dedotto l’erroneità della sentenza per non aver accolto le censure che concernevano l’assunta incongruità dei costi della manodopera indicati dall’aggiudicataria e la conseguente illegittimità dell’ammissione della sua offerta in seguito al procedimento di verifica dell’anomalia.

Ed invero, la società controinteressata, pur prevedendo un incremento delle ore di lavoro del personale già utilizzato nell’appalto, non lo avrebbe considerato nel monte ore totale, riducendo finanche le ore complessive già impiegate dalla ditta uscente. Tanto, con forte incidenza in termini di costi della manodopera e della complessiva offerta economica che, risultando più bassi, avrebbero beneficiato di una più favorevole valutazione da parte della stazione appaltante, conseguendo il punteggio complessivo di 97,88/100,00 ed il primo posto nella graduatoria provvisoria.

Per il Comune e per Meridionale Servizi la sentenza avrebbe condivisibilmente respinto le censure della ricorrente, atteso che il costo del lavoro per lo specifico servizio sarebbe stato correttamente e legittimamente valutato moltiplicando le ore del monte ore effettivo per la durata dell’appalto e per il costo unitario del personale, per come giustificato, giungendosi così alla complessiva cifra di euro 455.907,59 posta a base dell’offerta.

L’appello è fondato.

Dalla documentazione versata in atti risulta evidente come Meridionale Servizi abbia applicato la riduzione del 24,28% del costo del servizio per la manodopera:

- sia ai fini del computo del costo orario medio, laddove ha ridotto di tale percentuale le ore annue teoriche, indicate nelle tabelle ministeriali in 2.088, così pervenendo ad un numero di ore annue mediamente lavorate di 1.625, che costituisce il divisore per il calcolo del costo orario medio, che è quindi risultato di € 14,62 (inferiore ad € 15,77 rinveniente delle tabelle ministeriali);

- sia anche sul monte ore offerto, laddove quello risultante dalla propria offerta tecnica di 4.576 ore annue (22 ore settimanali x 4 unità = 88 ore settimanali x 523 settimane = 4.576) è stato ridotto – per l’appunto del 24,28% - in 3.464,87 ore annue.

La controinteressata ha, dunque, sviluppato il calcolo del costo della manodopera moltiplicando il proprio costo orario medio di euro 14,62 (rinveniente dalla riduzione del 24,28% delle ore annue toriche di cui alle tabelle ministeriali) per il monte ore effettivo di 3.464,87 ore annue (rinveniente dalla riduzione del 24,28% del monte ore contrattuale offerto in sede di gara e risultante dai contratti stipulati le 4 unità impiegate nel servizio, come depositati in atti).

Si tratta, indubbiamente, di una inammissibile duplicazione della medesima operazione di riduzione effettuata sulle due voci che determinano il costo complessivo della manodopera, che ne risulta, quindi, doppiamente ribassato, determinando un vizio insanabile dell’offerta, che come tale è del tutto inattendibile.

Infatti, una volta utilizzato il monte ore effettivo (determinato delle ore annue mediamente lavorate ricavate mediante riduzione del monte ore teorico complessivo della percentuale di assenza dedotto dall’impresa) ai fini del calcolo del costo orario medio, così giustificando lo scostamento rispetto ai valori ufficiali (risultante dalle tabelle ministeriali), tale costo orario (indicato nella specie in euro 14,62) doveva essere moltiplicato con le ore contrattuali offerte (pari nella specie a 4.576 ore annue).

E’, dunque, del tutto errata l’operazione di moltiplicazione del costo orario medio già ribassato con un monte ore a sua volta (ed illegittimamente) ridotto per la percentuale di 24,28.

Ad ulteriore riprova della inattendibilità dell’offerta della controinteressata l’appellante rileva, in maniera del tutto condivisibile, che rapportando il costo della manodopera indicato da Meridionale Servizi in offerta in euro 455.907,59 al numero di ore offerte pari complessivamente a 41.184 (88 ore settimanali x 52 settimane annuali x 9 anni), ne risulta un costo orario medio di euro 11,07, che si discosta in maniera considerevole dallo stesso costo orario medio indicato dalla controinteressata in offerta, pari ad euro 14,62.

Meridionale Servizi andava, dunque, esclusa dalla gara per incongruità dei costi della manodopera indicati in offerta, conseguendone l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione gravato in primo grado, nonchè l’inefficacia del contratto stipulato tra la stazione appaltante e la controinteressata, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., per il cui disposto: « il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta ».

Nella specie ricorrono, infatti, tutti i presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto ex nunc , nonché quelli per il risarcimento in forma specifica, conseguendone l’aggiudicazione della procedura concorsuale in favore dell’appellante, seconda classificata, e la sua immissione nell’esecuzione del servizio, previa sottoscrizione del contratto d’appalto. Trattandosi di un servizio di pulizia di durata novennale, nulla osta al subentro dell’appellante, che vedrà, così, soddisfatto il suo interesse all’esecuzione della commessa.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado, come in motivazione.

Sussistono giusti motivi, in considerazione delle peculiarità della presente controversia, per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.