N. 01438/2016REG.PROV.COLL.

N. 08332/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8332 del 2015, proposto dalla signora M A, nella qualità di erede legittima e titolare di pensione di reversibilità del defunto marito Michelangelo D’Amato, rappresentata e difesa dagli avvocati F M e D I, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo e Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Ministero della difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Direttore della 18° Divisione per il personale militare, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia - sede staccata di Lecce - sezione III n. 2229 del 4 luglio 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016 il cons. Giuseppe Castiglia e udito per l’appellante l’avvocato Morelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza 20 dicembre 2002, n. 8531, il T.A.R. per la Puglia - Lecce ha riconosciuto al signor Michelangelo D’Amato, capitano di corvetta della Marina militare collocato in ausiliaria, il diritto all’aggiornamento dell’indennità di ausiliaria percepita (in applicazione dell’art. 5, comma 3, lett. a) della legge 8 agosto 1990, n. 231, come modificata dall’art. 65 del decreto legislativo 30 dicembre 1997, n. 490), equiparando l’ausiliaria al servizio attivo ai fini del raggiungimento dell’anzianità richiesta dalla legge.

2. Tale sentenza è passata in giudicato a seguito dell’avvenuta perenzione dell’appello proposto dall’Amministrazione, dichiarata con decreto presidenziale n. 751 del 2007.

3. Cessato il servizio in ausiliaria, il Ministero della difesa, nel determinare il trattamento di quiescenza (cfr. decreto di pensione n. 292/M del 25 ottobre 2006) ha preso in considerazione lo stipendio di capitano di corvetta e non quello di capitano di vascello, sicché, secondo l’assunto della signora Annese, sarebbe stato conculcato il diritto del marito a godere dell’omogeneizzazione stipendiale che la ricordata sentenza avrebbe riconosciuto.

4. Conseguentemente, ritenendo violato o eluso il giudicato, la signora M A, in qualità di erede e titolare della pensione di reversibilità del defunto signor D’Amato, ha agito in via di ottemperanza, chiedendo al G.A. di dichiarare nullo il decreto di pensione e di inserire nella base pensionabile lo stipendio di capitano di vascello e non quello di capitano di corvetta.

5. Con sentenza 4 luglio 2015, n. 2229, il T.A.R. per la Puglia - Lecce, sez. III, ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, ritenendo che questa spetti esclusivamente alla Corte dei conti per trattarsi - alla luce del criterio del petitum sostanziale - di controversia in materia pensionistica, insorta quando il ricorrente era ormai in quiescenza.

6. La ricorrente ha interposto appello contro la su menzionata sentenza sostenendo che:

a) la giurisdizione si radicherebbe in capo al G.A. perché oggetto della domanda sarebbe la declaratoria di nullità del provvedimento di pensione e il ricalcolo su nuove basi del trattamento di quiescenza costituirebbe un effetto meramente esecutivo del diritto alla omogeneizzazione stipendiale, riconosciuto con efficacia di giudicato;

b) spetterebbe al solo giudice dell’ottemperanza interpretare il giudicato per delimitarne l’esatta portata prescrittiva e individuare i vincoli che ne discendono in sede di riedizione del potere, sindacando l’attività successiva posta in essere dalla P.A.

7. Il Ministero della difesa si è costituito in giudizio per resistere all’appello senza svolgere difese, ma depositando documenti.

8. Alla camera di consiglio del 31 marzo 2016 l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.

9. In via preliminare, il Collegio rileva che la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono considerarsi assodati i fatti oggetto di giudizio.

10. L’appello è infondato.

11. In fattispecie del tutto analoghe, questo Consiglio di Stato non ha avuto dubbi nel dichiarare la giurisdizione della Corte dei conti (cfr. sez. IV, 21 dicembre 2006, n. 27183).

12. In termini generali, il Consiglio di Stato ha anche affermato che rientra nell'ambito della giurisdizione della Corte dei conti la controversia con la quale l'interessato, collocato a riposo, non chieda di percepire ulteriori somme in ragione della sua attività lavorativa, ma miri a indicare i criteri di valutazione dei compensi già percepiti, ai fini del trattamento pensionistico (cfr. sez. VI, 8 agosto 2008, n. 3909;
sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 847).

13. In tal modo, è stato espresso un indirizzo che merita di essere confermato in questa sede.

14. Nel caso di specie, secondo l’appellante, la particolarità sarebbe data da ciò, che il provvedimento che ha liquidato la pensione sarebbe stato adottato in violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza dal T.A.R. Lecce n. 8531/2002. Nasce da questo presupposto il ricorso in ottemperanza, che il primo giudice ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

15. La tesi dell’appellante non può essere condivisa.

16. In primo luogo va sottolineato che l’appellante intenderebbe dare alla sentenza n. 8531/2002 un contenuto dispositivo più ampio di quello effettivo, poiché la sentenza, in corrispondenza della domanda proposta, ha solo riconosciuto il diritto all’aggiornamento dell’indennità di ausiliaria e non si è pronunciata, neppure indirettamente, sullo stipendio o su questioni di natura previdenziale.

17. Il Collegio rileva inoltre che, già nel giudizio conclusosi con la sentenza n. 8531/2002, l’Amministrazione aveva eccepito il difetto di giurisdizione del G.A. in favore della Corte dei conti, sostenendo trattarsi di controversia in materia pensionistica (cfr. in qiesto senso Cons. Stato, sez. IV, 21 dicembre 2006, n. 7779, relativa ad ufficiale delle FF.AA. cessato dal servizio e collocato in ausiliaria e istante per la computabilità nella relativa indennità dei benefici derivanti dall’omogeneizzazione ex art. 5 cit.).

18. Il T.A.R. aveva respinto l’eccezione sul rilievo che il periodo di permanenza in ausiliaria andrebbe considerato come servizio attivo ai fini pensionistici e di conseguenza la relativa indennità andrebbe parificata a trattamento retributivo, sul quale è indiscussa la giurisdizione del G.A.

19. Poiché il defunto marito dell’appellante era ormai in quiescenza, vale allora simmetricamente il principio enunciato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, e richiamato dal T.A.R. nella decisione qui impugnata, secondo cui le controversie relative alla determinazione della base pensionistica dei lavoratori in quiescenza, in quanto finalizzate a ottenere un incremento della misura della pensione, appartengono alla giurisdizione della Corte dei conti (cfr. Cass. civ., sez. un., 20 dicembre 2006, n. 27183, relativa proprio a contenzioso introdotto da ufficiali di Marina in ausiliaria;
20 dicembre 2006, n. 27187;
20 maggio 2010, n. 12337;
20 giugno 2012, n. 10131) e il criterio distintivo va individuato in base al petitum sostanziale.

20. Sulla base di tale criterio, appare evidente che - anche alla luce del rapporto fra la pretesa azionata a suo tempo e quella fatta valere in questa sede - la rideterminazione della misura della pensione non sarebbe una mera conseguenza ulteriore dell’accoglimento della domanda, come l’appellante pretende, ma rappresenta l’oggetto specifico della domanda stessa, che dunque oltrepassa i confini della giurisdizione amministrativa (in senso conforme Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 847;
sez. IV, 15 febbraio 2013, n. 923, secondo cui appartengono alla cognizione del G.A. solo le controversie aventi a oggetto la contestazione di provvedimenti autoritativi di status pur se costituenti il presupposto del successivo trattamento previdenziale).

21. L’amplissimo spettro operativo riconosciuto al giudizio di ottemperanza trova comunque un limite esterno nel riparto delle giurisdizioni, che è un canone di rilievo costituzionale. E come non è ammissibile il ricorso in ottemperanza per dare esecuzione alle sentenze della Corte dei conti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2, par. 2, ivi riferimenti ulteriori), così tale ricorso non può essere utilizzato per contestare un provvedimento (il decreto di pensione), la cui cognizione rientra appunto nella giurisdizione esclusiva della Corte dei conti.

22. Dalle considerazioni che precedono, discende che, come già detto, l’appello è infondato e va perciò respinto, con conferma della sentenza impugnata.

23. La questione appena vagliata esaurisce la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

24. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55..