Pubblicato il 19/07/2022

N. 06264/2022REG.PROV.COLL.

N. 03275/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3275 del 2021, proposto dall’A.S.L. Na 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M G N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

i sig.ri G D C, E F, M F, G V, U F, V B, R B, F B, M S, M R I, P N, R D, E N, S M, V C, G B, M G, M C C, A R, M T, B D C, S S, A Ciotola, Raffaele Colace, Antonio Vittozzi, Lucia Cioffi, Teresa Palumbo, Arianna Lambiase, rappresentati e difesi dall'avvocato Maria Laura Rita Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Mangazzo in Roma, via Valadier, n. 44;
Raffaele Malvone, Eugenia Ferrara, Adelaide Esposito, Maria Luisa Carino, Valerio De Michele, Angela Corvo, Loredana Napolitano, Marianna Sena, Roberta Ilardi, Luisa Esposito, non costituiti in giudizio;

nei confronti

la Regione Campania, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. V, n. 704 del 2021, resa tra le parti.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di G D C , E F, M F, G V, U F V B e di R B, F B, M S, M R I e di P N , R D e di E N e di S M, V C, G B e di M G e di M C C , A R e di M T, B D C e di S S , A Ciotola e di Raffaele Colace, Antonio Vittozzi, Lucia Cioffi, Teresa Palumbo, Arianna Lambiase;

visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2022 il Cons. A M M e dato atto della presenza dei difensori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Gli odierni 38 (trentotto) appellati (assistenti sociali, psicologi, educatori professionali, tecnici della riabilitazione psichiatrica) hanno presentato domanda di partecipazione alla procedura concorsuale, per titoli ed esami, indetta dall’ASL 1 Napoli Centro, riservata alla stabilizzazione del personale precario dell'area del comparto sanità del SSN in possesso dei requisiti previsti dall'art. 20, comma 2, del d.lgs. 25 maggio 2017, n. 75.

1.1. Con delibera del Commissario Straordinario dell’ASL NA 1 Centro n. 764 dell’8 luglio 2019, i ricorrenti sono stati esclusi dalla procedura in quanto privi del visto requisito richiesto dall'art. 20, comma 2, lettera b), del d.lgs. ossia "aver maturato, alla data del 31.12.2017, almeno 3 anni di contratto, anche non continuativi, negli ultimi otto anni (dal 01.01.2010 al 31.12.2017), presso le Amministrazioni del SSN”.

1.2. Il bando relativo alla procedura di stabilizzazione, richiamando i requisiti richiesti dall'art. 20, comma 2, del citato d.lgs. n. 75/2017, prevedeva che il candidato dovesse “essere titolare, successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 124 de1 2015, di un contratto di lavoro flessibile presso l'amministrazione che bandisce il concorso ed avere maturato, alla data del 31 dicembre 2020, almeno tre anni di contratto, anche non continuativi, negli ultimi otto anni presso l'amministrazione che bandisce il concorso”.

1.4. I candidati, ricorrenti in primo grado, hanno premesso in fatto: di essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 20, comma 2, del d.lgs. 25 maggio 2017, n. 75;
di essere dipendenti delle società cooperative aggiudicatarie di appalti di servizi socio-sanitari banditi dalla stessa ASL;
di essere titolari del requisito, al di là del nomen iuris conferito formalmente al rapporto, in quanto l’appalto avrebbe carattere meramente fittizio ed il rapporto andrebbe qualificato come somministrazione di personale, sussistendo tutti gli indici sintomatici all’uopo individuati dalla giurisprudenza.

Con delibera del Commissario Straordinario dell’Azienda sanitaria Napoli 1 Centro n. 764 dell’8.7.2019 i ricorrenti sono stati, come detto, esclusi dalla procedura in quanto ritenuti privi del detto requisito

1.5. Gli interessati hanno, pertanto, proposto ricorso innanzi al TAR per la Campania- sede di Napoli allo scopo di ottenere l'annullamento del provvedimento di esclusione.

1.6. Nel primo grado del giudizio si è costituita l’Azienda per eccepire l’inammissibilità e, comunque, nel merito l’infondatezza del ricorso.

1.7. Il Tribunale, con la sentenza 704 del 2021, ha accolto il ricorso e ha annullato l’esclusione sul rilievo che l’art. 20, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 75 del 2017 si riferirebbe a una categoria di rapporti contrattuali non limitata ai contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, ma estesa a tutte le figure di contratti di “lavoro flessibile”, nei quali rientrerebbero anche i contratti di somministrazione del lavoro.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello l’Azienda, deducendo due motivi di censura, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con la conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado.

2.1. Con l’ordinanza 2729 del 2021 la Sezione, in accoglimento dell’istanza cautelare dell’Azienda, ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.

2.2. Con la successiva ordinanza del 23 settembre 2021 la Sezione, rilevando che il Tribunale di massa, in funzione di giudice del lavoro, ha sollevato questione di costituzionalità rispetto all’art. 20, comma 9, del d.lgs. n. 75 del 2017, che fa divieto di assunzione, nelle procedure di stabilizzazione, per il personale in regime di somministrazione di lavoro, ha rinviato la causa ad una udienza successiva al deposito della sentenza della Corte costituzionale, investita della questione.

2.3. La Corte costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di costituzionalità con la sentenza n. 250 del 10 novembre 2021.

2.4. Infine, nella pubblica udienza del 16 giugno 2022, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

3. Anzitutto il Collegio deve darsi carico di esaminare le eccezioni sollevate dall’ASL di Napoli in ordine alla mancata notifica del ricorso di primo grado ai controinteressati e alla sua contestata tardività.

3.1. Entrambe le eccezioni non sono meritevoli di accoglimento.

3.2 Quanto alla prima, nessun onere d’impugnativa immediata del bando, come condivisibilmente chiarito dal primo giudice, sorge allorché la lesione dell’interesse del concorrente nasce non direttamente da clausole chiaramente escludenti inserite nel bando, ma dalla valutazione che l’amministrazione fa in sede applicativa della regola della lex specialis .

Sulla scorta della prevalente giurisprudenza infatti soggiacciono all’onere della immediata impugnazione le sole clausole che impediscano la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ovvero che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta, mentre per le altre previsioni, comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi, l’interesse al ricorso nasce con gli atti che ne facciano applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione definitiva a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata (cfr. Cons. Stato, III n. 2413/2015, III n.921/16).

3.3. Nel caso di specie, i requisiti indicati nel bando di concorso, nel richiamare l'art. 20, comma 2 del D.Igs n. 75/2017, non avevano carattere immediatamente escludente, poiché erano destinati a trovare concreta applicazione soltanto a seguito della valutazione che l'Amministrazione era chiamata ad operare con riguardo alle singole posizioni dei candidati, anche alla luce di quanto stabilito dal visto comma 10.

3.4. Analogamente deve essere respinta l’altra eccezione inerente alla mancata notifica del ricorso ai controinteressati, perché, secondo l'orientamento giurisprudenziale in materia, prima della formazione della graduatoria non sono configurabili controinteressati in senso tecnico.

In particolare, in ipotesi di impugnazione di graduatorie concorsuali, controinteressati sono coloro fra i partecipanti i quali, per effetto dell’ipotetico accoglimento del ricorso, verrebbero a subire un pregiudizio anche in termini di postergazione nella graduatoria medesima (cfr. Cons. Stato, sez. III n. 770/2013). Tuttavia, è jus receptum che nei pubblici concorsi la posizione di controinteressato è riscontrabile solo in quei soggetti che siano risultati idonei in una graduatoria finale di merito, visto che solo in tale occasione “l’eventuale esito positivo (di un’impugnativa) potrebbe pregiudicare la situazione, ancorché in via astratta e remota, …dei promossi che devono, di conseguenza, essere posti in grado di intervenire nel giudizio a tutela delle posizioni così acquisite” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n.3813/18 luglio 2005 e Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 23/2008).

4. Passando ad esaminare il merito, l’appello dell’Amministrazione è fondato e pertanto deve essere accolto.

4.1. Come esposto brevemente in narrativa gli odierni appellati, (assistenti sociali, psicologi, educatori professionali, tecnici della riabilitazione psichiatrica) titolari di contratti di somministrazione, assegnati, all’esito di appalto pubblico di servizi, a presidi sanitari, lamentano nel presente giudizio di essere stati esclusi dalla procedura di stabilizzazione, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale di Napoli I (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda) ai sensi dell’art. 20, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 75 del 2017.

4.2. Più precisamente si trattava della “Ricognizione del personale assunto con contratto di lavoro flessibile ed in possesso dei requisiti di cui al combinato disposto dall’art. 1 comma 543 della legge n. 208/2015 e art. 20 comma 2 del D.lgs. n. 75/2017”.

5. Con il primo motivo di censura l’Azienda lamenta anzitutto che erroneamente il primo giudice ha ritenuto di superare l’iniziale interpretazione restrittiva, seguita nella ordinanza cautelare n. 109/2020 e sfavorevole ai ricorrenti, facendo così rientrare, nella categoria del contratto di lavoro flessibile, ai sensi dell’art. 20, comma 2, del D. Lgs. n. 75/2017, i dipendenti assunti con contratto di somministrazione, con la diretta conseguenza che non si applicherebbe, il divieto di cui all’art. 20, comma 9, del d. lgs. n. 75 del 2017, ai lavoratori del comparto sanitario.

6. Il motivo è fondato.

7. Osserva, anzitutto, il Collego -sul versante normativo- che i commi 9 e 10 dell’art. 20 del d. lgs. 25 maggio 2017, n. 75 (nel testo vigente alla data di adozione dei provvedimenti impugnati), così dispongono: “9. Il presente articolo non si applica al reclutamento del personale docente, educativo e amministrativo, tecnico e ausiliario (ATA) presso le istituzioni scolastiche ed educative statali. Fino all'adozione del regolamento di cui all'articolo 2, comma 7, lettera e), della legge 21 dicembre 1999, n. 508, le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle Istituzioni dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica. I commi 5 e 6 del presente articolo non si applicano agli enti pubblici di ricerca di cui al decreto legislativo 25 novembre 2016, n. 218. Il presente articolo non si applica altresì ai contratti di somministrazione di lavoro presso le pubbliche amministrazioni. Per i predetti enti pubblici di ricerca il comma 2 si applica anche ai titolari di assegni di ricerca in possesso dei requisiti ivi previsti. 10. Per il personale dirigenziale e non dirigenziale del Servizio sanitario nazionale, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 543, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, la cui efficacia è prorogata al 31 dicembre 2019 per l'indizione delle procedure concorsuali straordinarie, al 31 dicembre 2020 per la loro conclusione, e al 31 ottobre 2018 per la stipula di nuovi contratti di lavoro flessibile ai sensi dell'articolo 1, comma 542, della legge 28 dicembre 2015, n. 208”.

7.1. Dalla richiamata disciplina risulta pertanto evidente che il contratto di somministrazione non dà titolo alla stabilizzazione (comma 9).

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 250 del 21 dicembre 2021, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 20, comma 9, del d.lgs. n. 75 del 2017, nella parte in cui esclude i lavoratori utilizzati in base a contratti di somministrazione di lavoro presso le pubbliche amministrazioni dalla possibilità di essere “stabilizzati” alle dipendenze di quest’ultime, alle condizioni previste dai commi 1 e 2 del medesimo art. 20, rispettivamente, per i lavoratori titolari di contratto di lavoro a tempo determinato e quelli titolari di contratto di lavoro flessibile.

7.2. L’efficacia delle disposizioni di cui all'articolo 1, comma 543, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (che invece dispongono in deroga a tale precetto), è stata prorogata al 31 dicembre 2019 per l'indizione delle procedure concorsuali straordinarie ed al 31 dicembre 2020 per la loro conclusione (comma 10).

7.3. Nel caso in esame la procedura di cui si discute è stata indetta successivamente a tale data.

Né a conclusioni diverse si potrebbe poi pervenire obiettando sull’adozione in data anteriore di provvedimenti presupposti, posto che la richiamata disposizione individua i rigorosi requisiti temporali della previsione - derogatoria - non con generico riguardo ad atti preparatori o programmatori, quale il piano triennale di fabbisogno del personale, ma con riferimento all’effettiva indizione ed alla conclusione delle procedure in questione.

La circostanza infatti che nel preambolo degli atti si richiami – quale premessa logico-giuridica - il citato atto programmatorio non consente di affermare fondatamente la collocazione temporale dell’inizio della procedura alla data (anteriore) di adozione del piano medesimo.

8. Del resto come ha già avuto modo di chiarire recentemente la Sezione (sent. 4027 del 2022) l’indizione di una procedura inserita in una programmazione triennale non può essere ritenuta “straordinaria” (come invece espressamente richiede fra i suoi requisiti legittimanti la normativa derogatoria).

9. La pretesa degli appellanti, ad una corretta ricostruzione della disciplina di riferimento, non è supportata dalle disposizioni legislative, il che comporta il rigetto dei motivi di appello.

10. Ne segue che, anche solo per queste ragioni assorbenti di ogni altra questione sollevata dall’Azienda con gli altri motivi di censura, da ritenersi dunque ininfluenti ai fini del decidere, e richiamandosi ancora tutte le argomentazioni già espresse anche, tra le altre, dalla menzionata sentenza 4027/2022 di questa Sezione, l’appello vada accolto, con la conseguente integrale riforma della sentenza impugnata.

11. Le spese del doppio grado del giudizio, per la complessità delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti.

12. Rimane definitivamente a carico dei ricorrenti in prime cure il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame in quella sede, mentre essi devono essere condannati in solido a rimborsare il contributo unificato versato dall’Azienda appellante.