N. 00921/2016REG.PROV.COLL.

N. 09826/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9826 del 2015, proposto da:
Ortho-Clinical Diagnostics Italy S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. A R C, L P, C M, con domicilio eletto presso A R C in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Azienda Unita' Sanitaria Locale Roma E (succeduta nei rapporti della Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri), rappresentata e difesa dall'avv. R M, con domicilio eletto presso R M in Roma, Via XX Settembre, 1;

nei confronti di

- Grifols Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Federico Maria Ferrara, Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso Federico Maria Ferrara in Roma, piazza dell'Ara Coeli, 1;
- Diamed Italiana S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Olgiati, Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, Via Cicerone, 44 – anche appellante incidentale;
- Astra Formedic S.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III QUATER, n. 12395/2015, resa tra le parti, concernente affidamento della fornitura di reattivi e sistemi diagnostici – mcp;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Unita' Sanitaria Locale Roma E, Grifols Italia S.p.a. e Diamed Italiana S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati A R C, R M, Nicola Olgiati, Giovanni Corbyons e Ferdinando Pinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’esito della gara, espletata dall’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, per la fornitura dei reattivi e sistemi diagnostici occorrenti alle esigenze della medicina trasfusionale, divisi in 45 lotti, ed aggiudicata, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante deliberazione del commissario straordinario n. 789 in data 28 settembre 2014.

2. I lotti nn. 6 (“Sistema per le urgenze tramite tecnologia con agglutinazione su colonna per l’esecuzione dei test immunoematologici: gruppo sanguigno, test di coomb diretto e indiretto, fenotipo/kell, gruppo neonato, T&S”, 18 (“Sistema automatico per esecuzione dei test immunoematologici gruppo sanguigno diretto e indiretto, type &
screen, prove di compatibilità, ricerca anticorpi irregolari, fenotipo rh/kell, gruppo neonati e controllo gruppo”), e 26 (“Immunoematologia speciale”), sono stati aggiudicati, rispettivamente, a Grifols Italia S.p.a., Diamed Italiana S.r.l. e ad Astra Formedic S.r.l., mentre la Johnson &
Johnson Medical S.p.a. (dante causa dell’odierna appellante, Ortho-Clinical Diagnostic Italy S.r.l. – di seguito OCD - avendo questa acquisito il ramo d’azienda interessato) si è classificata, rispettivamente, al terzo, al terzo ed al quinto posto.

3. E’ utile precisare fin d’ora che l’art. 4 del capitolato speciale, prevedeva:

- l’assegnazione al “Coefficiente di qualità del prodotto” di 60 punti, “conferiti sulla base delle caratteristiche tecniche del prodotto. I 60 punti saranno distribuiti secondo i criteri indicati nell’accluso fabbisogno.”, aggiungendo che “Per poter ritenere valida l’offerta la Ditta deve aver offerto almeno l’80% della somma delle determinazioni costituenti il lotto, come riportato nelle specifiche tecniche organizzative. Per i diagnostici non offerti l’Amministrazione procederà alla valutazione delle voci mancanti attribuendo a queste il prezzo più elevato offerto dalle Ditte concorrenti su quel prodotto …”;

- l’assegnazione al “Coefficiente di convenienza economico-finanziaria” di 40 punti.

Mentre il richiamato “Fabbisogno Annuale”, allegato al capitolato, individuava per ciascun lotto, oltre al valore presunto, una serie di “caratteristiche indispensabili” e di “caratteristiche non indispensabili”;
così, almeno, per il sistema diagnostico per le urgenze, richiesto dal lotto n. 6, e per la strumentazione a noleggio per i test immunoematologici, richiesta dal lotto 18;
mentre per i reattivi richiesti dal lotto n. 26, era indicato soltanto il numero di determinazioni/test annui per ciascun parametro (anticorpi) di immunoematologia speciale.

4. OCD ha impugnato l’aggiudicazione dei tre lotti suindicati, unitamente alla lex specialis , dinanzi al TAR del Lazio, lamentando la mancanza di adeguati criteri di valutazione delle offerte tecniche, l’arbitrario operato della Commissione di gara (che avrebbe penalizzato l’offerta della ricorrente, altrimenti meritevole di conseguire l’aggiudicazione), e l’illegittima modifica in corso di gara di un requisito essenziale del confronto concorrenziale.

5. Grifols (aggiudicataria del lotto n. 6) ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che l’offerta di OCD avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto carente di una caratteristica indispensabile richiesta dal capitolato.

6. Il TAR del Lazio, con la sentenza appellata (III-quater, n. 12935/2015) ha respinto entrambi i ricorsi. Ciò, in estrema sintesi: affermando la non indispensabilità della caratteristica di cui l’offerta OCD sarebbe carente;
affermando una carenza probatoria della ricorrente principale quanto alla c.d. prova di resistenza e disconoscendo il solo interesse strumentale alla riedizione della gara;
ritenendo l’adeguatezza dei criteri di valutazione e la non arbitrarietà delle attribuzioni di punteggio operate dalla Commissione di gara;
negando l’interesse all’esibizione della documentazione attinente alla verifica dell’anomalia.

7. Nell’appello, OCD ripropone le censure respinte in primo grado, accompagnandole con considerazioni critiche delle argomentazioni svolte dal TAR.

8. Si sono costituite in appello e controdeducono la

AUSL

Roma E (succeduta nei rapporti della A.O. appaltante), e le società Grifols e Diamed.

9. Diamed ha anche proposto appello incidentale, riproponendo la tesi (oggetto di eccezione respinta dal TAR) dell’inammissibilità dell’appello principale, in quanto implicante un indebito cumulo di domande non connesse, poiché riferite a tre distinti lotti, con parametri di valutazione delle offerte, presupposti di fatto (caratteristiche della fornitura, natura dei prodotti e servizi richiesti) e relativi motivi di censura differenti.

10. L’appello incidentale può senz’altro ritenersi infondato.

Può al riguardo ribadirsi quanto sottolineato dal TAR, e cioè che l’ordine di censura principale prospettato da OCD riguarda l’assenza, in violazione degli artt. 53 della Direttiva 2004/18/CE e 83 del Codice dei contratti pubblici, di criteri di valutazione determinati e tali da ridurre la discrezionalità della Commissione ad un ambito fisiologico, e che tale profilo riguarda tutti e tre i lotti, a prescindere dalle caratteristiche di ciascun lotto e degli specifici rilievi critici che sono stati mossi alle rispettive valutazioni.

A ben vedere, le censure specifiche dedicate all’attribuzione dei punteggi per i tre lotti, prima ancora che la funzione di supportare la pretesa di OCD all’aggiudicazione dei lotti (disposta con unico provvedimento a contenuto plurimo), hanno quella di dimostrare il superamento della prova di resistenza, ai fini della sussistenza dell’interesse strumentale alla riedizione della gara.

Ciò stante, poiché nel processo amministrativo impugnatorio – in assenza di una norma analoga all’art. 104 c.p.c. e quindi a differenza di quanto accade nel processo civile, in cui il cumulo delle domande può essere giustificato tanto da una connessione oggettiva quanto da una connessione soggettiva - vale la regola per cui il ricorso deve essere diretto contro un solo provvedimento, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale tale da giustificare un unico giudizio (cfr. Cons. Stato, IV, n. 4277/2014;
V, n. 398/2013 e n. 6537/2011), deve ritenersi che nel caso in esame detta connessione vi sia.

11. Riguardo all’appello principale, le parti appellate hanno riproposto l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, sotto il profilo della conoscenza degli effetti sfavorevoli della gara a far data dal 25 giugno 2014 (seduta di gara nel corso della quale sono stati letti i punteggi).

L’eccezione va disattesa, in quanto il ricorso è stato notificato entro il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione, mentre la conoscenza dell’esito della gara non determina un’anticipazione del termine di impugnazione (ma al più l’indifferibilità dello stesso, in applicazione dell’art. 79, comma 5-quater, del Codice dei contratti - questo è il principio affermato da Cons. Stato, III, n. 4982/2015, invocata da Diamed).

12. Va parimenti disattesa l’altro profilo di tardività eccepito dalle appellate, secondo cui OCD avrebbe dovuto contestare immediatamente la lex specialis , essendo le censure dedotte idonee a minare l’intero procedimento di gara.

E’ sufficiente al riguardo ricordare l’orientamento consolidato della giurisprudenza secondo il quale soggiacciono all’onere della immediata impugnazione le sole clausole che impediscano la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ovvero che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta, mentre per le altre previsioni, comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi, l’interesse al ricorso nasce con gli atti che ne facciano applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione definitiva a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata (cfr. Cons. Stato, III, n. 2413/2015 e n. 491/2015;
IV, n. 361/2015;
V, n. 3776/2015, n. 5296/2015 e n. 5218/2015).

13. Essendo questa la regola, non può nemmeno ritenersi che OCD abbia prestato acquiescenza alle regole della gara ed alle decisioni della Commissione giudicatrice, come eccepiscono le appellate, per il solo fatto di aver partecipato alle sedute di gara senza formulare riserve in merito ai criteri di formulazione delle offerte (la pronuncia al riguardo invocata da Diamed - Cons. Stato, V, n. 1166/2015 - si è limitata ad affermare, in presenza di un’omessa previa impugnazione della clausola del bando che prevedeva l’apertura dell’offerta economica in seduta riservata, che la commissione non può autonomamente derogare alla disciplina di gara in assenza di contestazioni immediate delle parti).

14. L’ulteriore eccezione di inammissibilità per genericità dei motivi di ricorso è poi evidentemente infondata, alla luce del tenore delle censure, appresso specificato.

15. Infine, l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla