Pubblicato il 15/11/2018

N. 06439/2018REG.PROV.COLL.

N. 03286/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3286 del 2018, proposto da
D S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati D S, G D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio D S in Roma, viale Liegi 35b;

contro

S.In.Co.S. Application S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C M, S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S G in Roma, via di Monte Fiore n.22;
A.U.S.L. di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Antonucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gigliola Mazza Ricci in Roma, via di Pietralata 320;

nei confronti

Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ausl Avezzano - Sulmona-L'Aquila, Ausl Lanciano-Vasto-Chieti, Ausl Teramo non costituiti in giudizio;

per la riforma

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.In.Co.S. Application S.r.l. e di Regione Abruzzo e di A.U.S.L. di Pescara;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 settembre 2018 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati D S, Vincenzo Antonucci, S G e l 'Avvocato dello Stato Raffaella Ferrando;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame l’appellante chiede la riforma della sentenza con cui il T Abruzzo ha parzialmente accolto il ricorso, ed ha annullato la “ procedura fino al momento in cui la stessa appare viziata, secondo quanto sopra indicato, cioè fino alla valutazione delle offerte con il metodo del confronto a coppie;
con il conseguente obbligo dell’Amministrazione di rinnovare la valutazione delle offerte ammesse applicando correttamente il metodo del confronto a coppie secondo le richiamate linee guida e secondo il disciplinare, e in particolare assicurano che i confronti siano effettuati singolarmente da ciascun commissario ” con l’obbligo di rivalutare le offerte ammesse, con commissione in diversa composizione .

La procedura aperta era stata indetta dall’ASL di Pescara, in qualità di soggetto avvalso della Stazione Unica Appaltante Abruzzo incardinata nel Dipartimento Opere Pubbliche, Governo del Territorio e Politiche Ambientali e segnatamente nel Servizio Genio Civile di L'Aquila, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. 50/2016, ed era diretta all’acquisizione a lotto intero ed indivisibile, di un sistema informatico comprendente: la fornitura in uso di licenze illimitate del software;
i servizi di installazione integrazione ed avviamento;
lo start up e la formazione;
i servizi di manutenzione ed assistenza per l'intera durata contrattuale finalizzata alla gestione informatizzata ed unificata del Pronto Soccorso delle Aziende Sanitarie Locali della Regione Abruzzo, per un importo a base d'asta di € 840.000,00 per una durata contrattuale di 5 anni.

L’appello è affidato alla denuncia di tre articolate rubriche di gravame con cui si lamenta, sotto diversi profili, l’erroneità della sentenza appellata per eccesso di potere, causato da erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione;
violazione e falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c. e 77 D.lgs. n. 50/2016;
erronea applicazione delle regole che presiedono all’esercizio del potere giudicante per intrinseca contraddittorietà.

L’AUSL di Pescara, con ricorso incidentale autonomo del 10 maggio 2018 ha a sua volta gravato la sentenza lamentando, in linea preliminare, l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa notifica alla Regione Abruzzo e mancata dimostrazione della c.d. “prova di resistenza”;
nel merito l’erroneità della sentenza per illogicità e difetto sui presupposti. .

Con una successiva memoria di replica l’appellante ha ulteriormente ripetuto ed insistito nelle proprie argomentazioni e conclusioni per l’accoglimento del ricorso.

Chiamata all’udienza pubblica di discussione, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.§. Nella tassonomia delle questioni deve essere esaminato preliminarmente l’eccezione pregiudiziale introdotta con l’appello principale della D e con l’appello incidentale dell’AUSL.

2.§. Con il primo motivo dell’appello incidentale introdotto ai sensi dell’articolo 96 c.p.a la difesa dell’Azienda Sanitaria Locale di Pescara lamenta l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui non ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso di primo grado per l’omessa notifica alla Regione Abruzzo, in qualità di stazione unica appaltante. In sede di primo grado l’A.S.L. di Pescara aveva rappresentato che il rapporto intercorrente tra

AUSL

Pescara e Regione Abruzzo fosse un caso di avvalimento di diritto pubblico di tipo intersoggettivo e quindi l’atto impugnato sarebbe stato imputato in via diretta alla Asl resistente, ed indirettamente alle altre Asl controinteressate necessarie cui era stata disposta l’integrazione del contraddittorio

Al contrario, per l’AUSL la Regione Abruzzo, non poteva considerarsi una generica controinteressata, rispetto alla quale doveva semplicemente ordinarsi ex art. 27 c.p.a, l’integrazione del contraddittorio, - come disposto dal giudice di primo grado -, ma una parte necessaria in quanto se la gara era stata indetta dall’AUSL l’aggiudicazione era imputabile alla Regione Abruzzo, che avrebbe stipulato il contratto di appalto. Ne consegue l’erroneità della sentenza gravata, per violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 41 del c.p.a. .

Erroneamente si sarebbe dunque proceduto alla notifica anche alla Regione Abruzzo.

Né a tale conclusione osta, come assunto dal giudice di primo grado, l’art. 118 co. 2 della Costituzione.

In conclusione, non avendo la ricorrente notificato il ricorso principale al soggetto aggregatore -Stazione Unica Appaltante -, nei termini di 30 gg., decorrenti dalla comunicazione di aggiudicazione definitiva, il ricorso di primo grado sarebbe stato dunque inammissibile.

L’assunto va respinto.

In linea di principio si deve escludere che la Regione Abruzzo dovesse essere considerata parte necessaria nel presente giudizio, alla quale cioè si doveva necessariamente notificare il presente gravame a pena di inammissibilità.

La questione relativa alla individuazione delle parti necessarie cui notificare, a pena di inammissibilità, il ricorso introduttivo avverso l’aggiudicazione di una procedura in forma aggregata, è stata risolta dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 18 maggio 2018;
che ha ritenuto preferibile l'orientamento giurisprudenziale per cui è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila, che abbia curato la procedura concorsuale, provvedendo cioè all'emanazione del bando, alla costituzione della Commissione giudicatrice, all'adozione degli atti di gara ed all'emanazione del provvedimento di aggiudicazione.

Ciò per le considerazioni per cui in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti:

-- deve farsi applicazione dell'art. 41 c.p.a. comma 2, per cui il ricorso deve essere notificato esclusivamente « … alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ...» ” per cui deve escludersi che l'atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento;

-- invece la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate al procedimento solo quando l'atto finale sia effettivamente imputabile a più amministrazioni, come accade per gli atti di concerto (Cons. Stato, sez. V, nr. 3966/2012);
Cons. Stato, nr.183 del 2006) o come può verificarsi per gli accordi di programma (Cons. Stato, IV, nr. 3403 del 2006);

-- per converso, le partecipazioni al procedimento giuridicamente qualificate (come quelle concernenti il potere di iniziativa o di proposta, la partecipazione all'intesa che abbia preceduto l'adozione del provvedimento finale, ovvero gli atti preparatori) non sono idonee ad estendere la veste di parte necessaria a soggetti diversi dall'autorità emanante.

Nei casi sopra ricordati si è infatti di fronte ad una unica amministrazione capofila che gestisce la procedura e che di essa è responsabile, sicché soltanto ad essa sarebbero imputabili gli atti ed i provvedimenti della medesima, divenendo così l'unica amministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale per l'instaurazione del giudizio (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 13 settembre 2013 n. 4541;
Sez. V, 6 luglio 2012 n. 3966;
Sez. V, 15 marzo 2010 n. 1500).

Una diversa soluzione, volta ad estendere la legittimazione processuale a soggetti diversi dall'autorità che ha emanato l'atto, si risolverebbe in una oggettiva violazione della norma che presidia la legittima costituzione del rapporto giuridico processuale.

In adesione al principio di diritto affermato dalla cit. Adunanza Plenaria n. 8/2018, deve dunque concludersi per la piena ammissibilità del ricorso esattamente notificato all’AUSL odierna appellante incidentale dato che nessuna formale imputazione del provvedimento finale possa farsi alla Regione Abruzzo.

3.§. Con la seconda rubrica l’AUSL introduce due profili di censura con cui eccepisce che la ricorrente in primo grado nel suo ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti:

- non avrebbe posto in essere un ricorso teso ad ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria, ma avrebbe contestato solo la correttezza dei punteggi assegnati alla aggiudicataria e finalizzato all’aggiudicazione della gara de qua;

- e non avrebbe fornito alcuna prova di resistenza in merito all’esito vittorioso del ricorso, circa il modo in cui avrebbe recuperato i punti necessari a superare l’offerta dell’aggiudicataria D per effetto del rinnovo del confronto a coppie in violazione degli artt. 64 e 39 del c.p.a.;
degli artt. 2697 c.c.;
degli artt.100 e 115 c.p.c. . Se è vero, infatti, che nel processo amministrativo il sistema probatorio è retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo degli elementi di prova da parte del giudice, è altrettanto vero che, in mancanza di una prova a fondamento delle proprie pretese, il ricorrente debba avanzare un principio di prova perché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02/10/2013, n. 4880).

L’assunto complessivo non ha pregio.

Come è noto, la verifica positiva della sussistenza dell'interesse all'impugnativa comporta che l'effettiva utilità al ricorrente, conseguente all'annullamento degli atti gravati, possa essere identificata non solo nel conseguimento dell'aggiudicazione vera e propria dell’appalto pubblico, ma – in subordine – possa consistere anche solo nella mera rinnovazione della gara.

Ciò posto, non sussiste in capo all’attore l'onere di fornire alcuna prova di resistenza quando i vizi dedotti siano diretti non solo al conseguimento di una immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, ma anche ad ottenere, in via subordinata, l'annullamento totale o parziale della procedura.

Ciò è tanto più vero nell’ipotesi in cui l’oggetto del vizio concerne il malgoverno delle regole fondamentali per la corretta valutazione delle offerte, e l‘adozione di decisioni che appaiono scarsamente trasparenti e frutto di possibili sviamenti di potere.

L' utilitas – che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre – è quella della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all'aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2258).

Nel caso, del tutto erroneamente l’AUSL afferma la necessità della c.d. prova di resistenza ai fini del legittimo esercizio dell’azione impugnatoria.

Pertanto, deve del tutto condividersi la sentenza impugnata poiché nel caso di specie non era affatto richiesto che il ricorrente assolvesse alla c.d. prova di resistenza, in quanto il ricorso della S.In.Co.S. non involgeva esclusivamente la valutazione dei singoli candidati, ma denunciava il modus procedendi assunto dalla commissione giudicatrice in violazione anzitutto del disciplinare di gara.

Di qui l’assoluta inconferenza dell’ulteriore motivazione addotta dal ricorrente in calce al profilo di censura appena esaminato, per cui la sentenza gravata in assenza di un benché minimo principio di prova di parte sarebbe stata informata ad un uso distorto del c.d. metodo acquisitivo (art. 64 co. 5 c.p.a.) perché al contrario deve escludersi che siano stati esercitati poteri officiosi di iniziativa istruttoria al fine di acquisire elementi non forniti dalle parti.

Il TAR ha infatti posto a fondamento della propria decisione solo elementi di prova proposti dalle parti (art. 64 co. 2 c.p.a.), ritenuti sufficienti al fine del giudizio di illegittimità di una valutazione fondata sulla “… coincidenza dei giudizi espressi da tutti e tre i commissari di gara…”.

4.§. Devono quindi essere confutati congiuntamente la prima rubrica dell’appello principale della D ed il terzo motivo dell’appello incidentale dell’AUSL.

4.§.