Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2024-10-08, n. 202408092

Pubblicato il 08/10/2024

N. 08092/2024REG.PROV.COLL.

N. 05190/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5190 del 2021, proposto dalla società Milano Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G B e D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Garbagnate Milanese, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 00661/2021, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Garbagnate Milanese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 25 luglio 2024 la consigliera S M;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ed i successivi ricorsi per motivi aggiunti la società odierna appellante impugnava una serie di atti dell’Amministrazione comunale di Garbagnate Milanese con i quali era stata rigettata la richiesta di variante al permesso di costruire convenzionato n. 15/2018 presentata dalla ricorrente in relazione ad un trasferimento di diritti edificatori.

1.1. Il diniego era stato opposto dall’Amministrazione sulla base della ritenuta inidoneità delle aree individuate a costituire punti di “decollo” e “atterraggio” della capacità edificatoria necessaria per la variante al permesso convenzionato.

2. Il ricorso e i motivi aggiunti di primo grado sono stati dichiarati inammissibili dal T.a.r., con compensazione delle spese di lite.

2.1. Nello specifico, il primo giudice, sulla base di articolate argomentazioni, ha ritenuto la carenza di ius postulandi in capo ai difensori della società, in ragione della mancanza di una valida procura speciale.

3. La società, rimasta soccombente, ha impugnato la sentenza sulla base dei seguenti motivi.

I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 40, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 104 del 2010, dell’art. 39 del medesimo decreto e dell’art. 182, comma 2, c.p.c .

Secondo l’appellante, l’attuale formulazione dell’art. 40 d.lgs. 104/2014 non ricollegherebbe in alcun modo al difetto della procura (lett. g) la sanzione dell’inammissibilità del ricorso.

Quest’ultima riguarderebbe soltanto la mancata specificazione dei motivi sui quali si regge il ricorso proposto.

Il T.a.r. avrebbe quindi dovuto consentire la regolarizzazione/integrazione della procura alle liti, sulla base del combinato disposto dell’art. 39, comma 1, del c.p.a. e dell’art. 182, comma 2, c.p.c.

L’appellante sottolinea, al riguardo, che il processo amministrativo non ha struttura esclusivamente impugnatoria, essendo prevista e disciplinata anche l’azione di condanna (art. 30 del c.p.a.).

Inoltre, il fatto che il processo amministrativo preveda termini decadenziali per la notifica del ricorso, non sarebbe sufficiente a conferirgli una funziona peculiare rispetto al processo civile.

In tal senso, l’appellante richiama i giudizi relativi all’impugnazione delle delibere assembleari ex art. 1337 c.c., ovvero dei provvedimenti di licenziamento, ex art. 414 c.p.c., ai quali l’art. 182, comma 2, c.p.c., è ritenuto pacificamente applicabile.

In ogni caso, quando il legislatore ha voluto espressamente collegare al difetto della procura la sanzione dell’inammissibilità, lo ha fatto in maniera chiara ed inequivocabile.

È il caso, ad esempio, dell’art. 365 c.p.c. relativo alla sottoscrizione del ricorso per cassazione, da parte di un avvocato iscritto nell’apposito albo, munito di procura speciale, prevista “ a pena di inammissibilità ”.

L’appellante richiama inoltre giurisprudenza di questo Consiglio in merito all’applicabilità al processo amministrativo dell’art. 182, comma 2, c.p.c., (sentenze nn. 1178 del 2018 e 2606 del 2018; in precedenza, n. 1331 del 2016).

II. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 77 e 83 c.p.c. nonché degli articoli 1362 e seguenti c.c .

Non sarebbe poi corretta la conclusione del T.a.r. secondo cui la procura esibita in atti sarebbe stata limitata (quale procura generale) alla trattazione (quale difensore) delle sole liti (attive e/o passive) che coinvolgano la società Milano Costruzioni.

Tale procura spiegherebbe i suoi effetti anche quale vera e propria rappresentanza sostanziale ex art. 77 c.p.c.

In base alla procura, l’avvocato M potrebbe infatti ben disporre della res litigiosa anche in quelle ipotesi, previste formalmente dal codice di rito (vedi artt. 185 e 420 c.p.c.) per le quali è stabilita espressamente la presenza di soggetti muniti di rappresentanza sostanziale.

Il T.a.r. avrebbe fatto esclusivo riferimento alle espressioni letterali riportate all’interno della procura, dando altresì, alle locuzioni riportate, un significato non conforme rispetto a quello datogli da parte dello stesso rappresentato.

III. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 37 d.lgs. n. 104 del 2010. Sussistenza dell’errore scusabile .

L’appellante ritiene che, in materia, non vi sia un indirizzo giurisprudenziale uniforme e ciò costituirebbe il legittimo presupposto per il riconoscimento dell’errore scusabile.

IV. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 40, comma 1, lett.g. d.lgs. n. 104/2010 e degli artt. 39, comma 1, e 37 del medesimo decreto .

Parimenti errate sarebbero, infine, le conclusioni del T.a.r. in ordine all’insussistenza dello ius