Pubblicato il 17/10/2017

N. 04801/2017REG.PROV.COLL.

N. 03534/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3534 del 2017, proposto da:
M V, rappresentata e difesa dall'avvocato E V P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G R in Roma, viale Parioli, n. 180;

contro

Università degli Studi “Aldo Moro” di Bari, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato G P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A F in Roma dell’Ufficio Legale dell’Università “La Sapienza” in Roma, Piazzale Aldo Moro n. 5, Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati F P B, A D D, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arnaldo Del Vecchio in Roma, viale G. Mazzini, n. 73;

nei confronti di

Carlo Sabbà, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Puglia, sede di Bari, Sezione Prima, n. 122 del 2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Bari e dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2017 il Cons. S S e uditi per le parti gli avvocati G R su delega di E V P, G P e Arnaldo Del Vecchio su delega di F P B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado la prof.ssa M V ha impugnato, unitamente agli ulteriori atti specificati nell’epigrafe del ricorso, la delibera n. 596/2011 assunta dall'Azienda Ospedaliero-Universitaria "Consorziale Policlinico" di Bari, con cui si è proceduto al conferimento dell'incarico di direzione della struttura operativa complessa di geriatria e gerontologia dell'ospedale "Policlinico" di Bari, per l'anno accademico 2010-2011, in favore del prof. Sabbà.

A fondamento del gravame la ricorrente ha articolato quattro motivi di ricorso, deducendo sia la mancanza dei requisiti partecipativi in capo a tale docente che vizi del procedimento valutativo e, più a monte, degli atti indittivi della procedura.

Si sono costituiti per resistere al ricorso l’Università degli Studi di Bari e il controinteressato, prof. Sabbà.

2. - Con la sentenza impugnata, il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo che la controversia rientrasse nella cognizione del giudice ordinario.

3. - Avverso tale decisione ha proposto appello la Prof.ssa V, ritenendo erronea tale statuizione.

4. - Si sono costituiti nel giudizio di appello sia l’Università degli Studi “Aldo Moro” di Bari che l’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Consorziale Policlinico” di Bari, che hanno entrambe concluso per la conferma della sentenza di primo grado.

5. - Alla Camera di Consiglio del 14 settembre 2017 l’appello è stato trattenuto in decisione.

6. - L’appello è infondato e va, dunque, respinto.

7. - E’ necessario richiamare i fatti che hanno dato origine alla presente controversia.

7.1 - Con avviso di vacanza del 9 dicembre 2010, il Preside della Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università degli Studi di Bari ha attivato la procedura destinata al conferimento dell’incarico di alcune Unità Operative Complesse, tra le quali, anche quella di Geriatria, per l’anno accademico 2010-2011.

7.2 - La procedura si è svolta secondo i dettami stabiliti dall’art. 6 del Regolamento della Facoltà di Medicina e Chirurgia, risalente all’anno 1999, versato in atti.

In applicazione di tale disposizione è stata quindi nominata la Commissione composta dai Professori di prima fascia incaricata di valutare i titoli relativi alle attività didattiche, di ricerca ed assistenza secondo criteri di attinenza, qualità, livello e durata;
la Commissione poteva assegnare il punteggio massimo di punti 100 per ciascuna di tali funzioni.

La stessa norma prevedeva che la Commissione dovesse definire preventivamente i criteri rendendoli pubblici;
fissava poi il termine di 30 giorni per lo svolgimento dell’attività istruttoria.

Il paragrafo successivo dello stesso art. 6 demandava, infine, al Consiglio di Facoltà la scelta del docente.

7.3 - Nel caso di specie, dopo aver effettuato la valutazione comparativa dei curricula e dei titoli professionali, il giorno 11 aprile 2011 il Consiglio di Facoltà ha formulato la propria proposta di attribuzione delle funzioni primariali al prof. Carlo Sabbà. Tale scelta è stata comunicata dal Rettore al Direttore Generale del Policlinico Universitario di Bari.

7.4 - Con successiva deliberazione n. 596/201 del 13/5/2011 il Direttore Generale del Policlinico di Bari, ha attribuito a quest’ultimo la direzione dell’U.O.C. di Geriatria per l’anno accademico 2010-2011.

8. - Avverso tale deliberazione, unitamente agli atti ad essa presupposti, ha proposto ricorso la Prof.ssa V.

9. - Il TAR ha declinato la propria giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario rilevando, in estrema sintesi, che:

- esulano dalla giurisdizione amministrativa le controversie relative a provvedimenti assunti dalle Aziende sanitarie per il conferimento, ad un dirigente medico, dell'incarico di direzione di una struttura complessa, adottati in forza di una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del Direttore Generale, sia pure d’intesa con il Rettore (cfr. in particolare T.A.R. Puglia, Bari, Sentenza n. 726/2016, confermata dalla III Sezione del Consiglio di Stato, con Sentenza n. 4388/2016;
Cons. Stato, Sez. III, Sentenza n. 4652/2016;
Cass. Civ. SS.UU., 28 maggio 2014, n. 11916);

- rientra nella giurisdizione del giudice ordinario il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell'ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 31 maggio 2016, n. 11387;
16 febbraio 2009, n. 3677;
5 giugno 2006, n. 13169);

- il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, "tutte" le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, con esclusione delle "controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni" e con espressa inclusione di quelle “concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali";

- difettano nel caso di specie i presupposti per riconoscere alla procedura in questione la natura concorsuale, ex artt. 63, comma 4, D.lgs. 165/2001, per l’assunzione alle dipendenze di una pubblica amministrazione, in quanto:

- è mancata la previsione della nomina di una commissione esaminatrice con poteri decisori;

- la valutazione dell’idoneità/non idoneità dei candidati è avvenuta alla stregua dei dati desumibili dalle schede riassuntive dei curricula, in assenza dell'articolazione e specificazione delle tipologie dei titoli e relativi punteggi attribuibili e, soprattutto, in assenza della formulazione di una graduatoria finale, non giungendosi all’attribuzione di uno specifico punteggio né alla graduazione in ordine decrescente delle diverse posizioni degli aspiranti (cfr. verbale del Consiglio di Facoltà dell’11 aprile 2011, in atti);

- la valutazione comparativa dei curricula, costituisce soltanto la procedimentalizzazione dell'esercizio del potere di conferimento degli incarichi, obbligando la parte datoriale a valutazioni anche comparative (dei titoli), per consentire forme adeguate di partecipazione ai processi decisionali, e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte (cfr. Cass. Civ. n. 9814/2008);

- non è, quindi, possibile qualificare la procedura come concorsuale inserendosi nell’ambito delle tecniche di controllo dei poteri privati precipuamente volte a circoscrivere la discrezionalità datoriale, sul piano sostanziale o su quello del procedimento da seguire, dettando regole in grado di specificare il contenuto delle clausole generali di buona fede e correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c.;

- la scelta del soggetto cui conferire l’incarico di vertice in questione è frutto di un’attività di carattere fiduciario, non certo vincolata, del Direttore Generale, assunta nell’ambito delle determinazioni afferenti alla gestione dei rapporti di lavoro con l’azienda ospedaliera, con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro, il che implica che controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario;

- a diverse conclusioni non è possibile giungere nemmeno ove si tenga presente lo status di professore universitario di cui godono la ricorrente e il controinteressato, tenuto conto dell’indirizzo giurisprudenziale consolidato, secondo cui "appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l'azienda sanitaria, poichè il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, comma 2, distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l'università da quello instaurato dagli stessi con l'azienda ospedaliera e dispone che, sia per l'esercizio dell'attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell'azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'azienda, determinandosi perciò l'operatività del principio generale di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale" (in termini, Cassazione civile, sez. un., 6 maggio 2013, n. 10406;
Consiglio di Stato, sez. III, 31 dicembre 2015, n. 5883).

10 - Con un unico, articolato motivo di gravame, la prof.ssa V deduce l’erroneità della sentenza impugnata per aver il primo giudice errato nell’interpretazione dell’art. 63 d. lgs. n. 165/2001, commi 1 e 4, in relazione alla normativa regolamentare dell’Università di Bari e all’art. 5, comma 5, d.lgs. 517/1999.

Secondo l’appellante, infatti, l’incarico in questione sarebbe stato assegnato all’esito di una vera e propria procedura concorsuale per soli titoli, corrispondente a quel modello di “concorso in senso tecnico” concordemente elaborato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite e che, ai sensi del già citato quarto comma dell’art. 63 d. lgs. 165/2001, comporta l’attribuzione al Giudice Amministrativo delle relative controversie.

La natura concorsuale della procedura in parola si evincerebbe, infatti, da una serie di caratteri distintivi previsti dall’art. 6 del Regolamento di Facoltà del 25.05.1999, quali:

- l’emanazione da parte del Consiglio di Facoltà di apposito bando (o “avviso di vacanza” per come denominato negli atti della procedura) quanto agli incarichi medico-dirigenziali resisi vacanti;

- la successiva raccolta delle domande di partecipazione;

- la nomina, pure da parte del Consiglio di Facoltà, di un’apposita commissione giudicatrice incaricata di fissare i criteri di valutazione e dei titoli e la loro pubblicizzazione;

- la formazione di un’apposita graduatoria al termine delle operazioni di esame dei titoli conseguente all’attribuzione di un punteggio massimo pari a 100 per ciascuna delle categorie ammesse a valutazione secondo i criteri di attinenza, qualità, livello e durata.

Secondo l’appellante, quindi, quella delineata dal regolamento di Facoltà costituirebbe una vera procedura concorsuale: eventuali violazioni commesse durante il procedimento, rileverebbero come vizi del procedimento, ma non potrebbero mutare la sua connotazione in una valutazione “orientativa”.

Inoltre, erroneamente il TAR avrebbe ritenuto non vincolante per il Direttore Generale la scelta operata dall’Università, tenuto conto che la nomina deve necessariamente avvenire previa intesa con l’Università, tenendo quindi conto della scelta del Rettore.

Tutti questi elementi dimostrerebbero la sussistenza della giurisdizione amministrativa.

11. - La sentenza di primo grado è corretta e va, quindi, confermata.

Ad essa può aggiungersi solo qualche notazione.

11.1 - E’ opportuno rilevare preliminarmente che con sentenza n. 5883/2015 questa Sezione ha già precisato che le controversie instaurate da ricercatori e docenti universitari aventi ad oggetto il rapporto con Aziende e Policlinici universitari, inerente allo svolgimento presso questi di attività assistenziale, esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo per rientrare in quella del giudice ordinario quale giudice del lavoro (cfr. Cass. Civ. SS.UU., 15.2.2007, n. 3370).

Come ha correttamente ricordato il TAR, le SS.UU. hanno più volte chiarito che "appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l'azienda sanitaria, poichè il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, comma 2, distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l'università da quello instaurato dagli stessi con l'azienda ospedaliera e dispone che, sia per l'esercizio dell'attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell'azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'azienda, determinandosi perciò l'operatività del principio generale di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale" (v. Cass. S.U. 6-5-2013 n. 10406;
S.U.15-5-2012 n. 7503, cfr. Cass. S.U. 22-12-2009 n. 26960, Cass. S.U. 15-2-2007 n. 3370).

Questa Sezione nella stessa sentenza n. 5883/2015 ha anche precisato che la giurisdizione ordinaria non riguarda le sole controversie relative ai soli rapporti economici, ma si estende a tutti gli atti relativi alla gestione del rapporto di lavoro con le aziende ospedaliere (cfr. ad es. Cass. SS.UU. 6/5/2013 n. 10406 con riferimento al potere disciplinare da parte dell’Azienda Ospedaliera).

11.2 - Svolte queste premesse è possibile analizzare la fattispecie concreta.

L’art. 5, comma 5, del D.Lgs. 21/12/99 n. 517 prevede che l’attribuzione e la revoca ai professori e ai ricercatori universitari dell’incarico di direzione di struttura complessa è effettuata dal Direttore Generale d’intesa con il Rettore, sentito il Direttore di dipartimento, senza esperimento delle procedure di cui all’art. 15 ter, comma 2, del D.Lgs. n. 502/1992 fermo restando l’obbligo del possesso dei requisiti di cui al D.P.R. 10/12/1997 n. 484.

Nel caso di specie, la controversia riguardante il conferimento dell’incarico di direttore dell’Unità Operativa Complessa di geriatria presso il Policlinico Universitario di Bari, attiene allo svolgimento dell’attività assistenziale da parte del docente, ed è quindi relativa al rapporto di servizio con l’Azienda Ospedaliera.

Quest’ultima interviene nella sola fase propedeutica alla costituzione del rapporto con l’Azienda Policlinico Universitario, al fine di sottoporre al Direttore Generale il nominativo del docente ritenuto più idoneo allo svolgimento dell’attività assistenziale da svolgersi parallelamente a quella di docenza: l’atto costitutivo del rapporto che chiude la complessa procedura che culmina con l’intesa tra il Rettore ed il Direttore Generale, è però di esclusiva pertinenza di quest’ultimo, in quanto attiene allo svolgimento delle funzioni assistenziali svolte presso il Policlinico Universitario. La Sezione ha già ritenuto che “Ai sensi dell'art. 3, del d.lgs. 502/1992, come modificato dal d.lgs 229/1999, le USL (cui sono succedute con analoga disciplina le aziende sanitarie) si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale;
la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, agiscono mediante atti di diritto privato;
il direttore generale adotta l'atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell'azienda. Pertanto, diversamente dalle amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atto di diritto privato in coerenza con il carattere imprenditoriale strumentale, con conseguente devoluzione della cognizione degli stessi alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass. civ. SS.UU., n. 2031/2008;
n. 17461/2006-ord.;
in senso conforme, Tar Puglia, Bari, I, n. 1694/2012;
Lecce, II, 1591/2013;
Tar Campania, Napoli, V, n. 2266/2014 e n. 1202/2013;
Tar Lazio, Roma, III, n. 821/2012;
TAR Emilia Romagna, I, n. 8401/2010)” (così, testualmente, Consiglio di Stato, sez. III, 03/08/2015, n. 3815)”.

Tutta l’attività svolta presso le Aziende sanitarie è di diritto privato, anche gli atti di macro-organizzazione che, invece, per le altre amministrazioni sono espressione di poteri pubblicistici.

11.3 - L’atto di conferimento dell’incarico di direttore di struttura operativa complessa non fa eccezione a questa regola, in quanto non è espressione di poteri autoritativi, e dunque non può ledere la posizione giuridica di interesse legittimo che radica la giurisdizione amministrativa.

Come ha correttamente rilevato il primo giudice, gli atti del procedimento selettivo, costituiscono atti presupposti che il giudice ordinario può disapplicare ove siano viziati.

11.4 - Non può condividersi neppure la tesi dell’appellante diretta a sostenere che il conferimento dell’incarico sarebbe atto conseguente allo svolgimento di un vero e proprio concorso, in quanto la decisione del primo giudice (in precedenza richiamata) si appalesa immune da vizi, atteso che:

- la Commissione – come espressamente previsto dall’art. 6 del Regolamento – aveva solo poteri istruttori e non decisori;

- la valutazione dell’idoneità dei candidati è avvenuta alla stregua di criteri di massima, orientativi, in assenza della predisposizione di un prospetto con l'articolazione dei punteggi attribuibili e soprattutto in assenza della formulazione di una graduatoria finale, vincolante per il conferimento dell’incarico;

- l’incarico è stato infatti conferito con il provvedimento del Direttore Generale nell’esercizio del potere privatistico a lui spettante, non inciso dall’intesa con l’Università.

12. - In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto perché infondato.

13. - Le spese del grado di appello possono invece compensarsi tra le parti, tenuto conto delle oscillazioni giurisprudenziali in materia.