Pubblicato il 01/10/2021

N. 06598/2021REG.PROV.COLL.

N. 00330/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 330 del 2021, proposto da
SAEP s.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, G C S, G R, L B O e B G, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via degli Scipioni, n. 281;

contro

Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliato;
Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro pro tempore , non costituito in giudizio;

nei confronti

Ditta Domenico Ventura s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Quarta, n. 6530/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 settembre 2021 il Cons. V P ed uditi per l’appellante gli avvocati Clarizia e Sciacca, che hanno dichiarato di non avere interesse alla pubblicazione del dispositivo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società SAEP s.p.a., operante nel settore dei servizi di fornitura di generi alimentari e non alimentari agli istituti penitenziari, nonché dei servizi amministrativi connessi all’attività di gestione del mantenimento dei detenuti, ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania l’annullamento del bando di gara relativo all’affidamento del “ Servizio per il vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti, da svolgersi mediante l’approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena), con assicurazione, se non gestito direttamente dalla Direzione dell’Istituto, del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. sopravvitto) ”, unitamente al disciplinare di gara, al capitolato prestazionale, allo schema di accordo-quadro ed agli ulteriori atti indicati nell’epigrafe del ricorso.

1.1. Ricordato che il precedente bando di gara del 2017 era stato annullato dai giudici amministrativi, su impugnativa di diversi operatori del settore, per la presenza di clausole impeditive di una consapevole e corretta formulazione dell’offerta, ed evidenziato che le sentenze avevano affermato che il “sopravvitto” – nell’economia del contratto misto vitto/sopravvitto – costituiva un elemento economicamente valutabile, la ricorrente ha innanzitutto rilevato che i nuovi atti di indizione della procedura di evidenza pubblica riguardavano una gara per la conclusione di un Accordo quadro per l’affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati e per il sopravvitto, se non gestito in forma diretta;
che oggetto principale dell’appalto è il servizio per il vitto dei detenuti e internati da svolgersi mediante l’approvvigionamento e la fornitura, previa programmazione, delle derrate alimentari necessarie al confezionamento dei pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena) dei ristretti, tenuto conto dei criteri ambientali minimi (CAM) di cui al Decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare del 10 marzo 2020. L’Appaltatore è tenuto, altresì, ad assicurare, se non gestito direttamente dalla Direzione dell’Istituto penitenziario, il servizio per il sopravvitto di cui all’art. 9, comma 7 dell’Ordinamento penitenziario;
che era espressamente puntualizzato che ai fini dell’affidamento, il servizio per il sopravvitto costituiva un servizio la cui attivazione era opzionale (anche limitatamente ad una o più sedi di Istituto del singolo lotto) e non obbligatoria per l’Amministrazione contraente in ragione di una possibile gestione diretta da parte di singole Direzioni, come espressamente previsto dal citato art. 9, comma 7, dell’Ordinamento penitenziario.

1.2. Ha quindi contestato la separazione del vitto dal sopravvitto, in stridente ed inammissibile contrasto con la giurisprudenza formatasi sul precedente bando del 2017, nonché la mancata specifica considerazione del sopravvitto ai fini della definizione della base d’asta e dell’offerta tecnica ed economica, salvo un genericissimo richiamo in sede di definizione dei requisiti di partecipazione;
ha lamentato inoltre la irragionevolezza della previsione secondo cui i partecipanti alla gara, ove aggiudicatari, avrebbero dovuto essere pronti ad attivare il servizio di sopravvitto entro 20 giorni dalla relativa richiesta dell’amministrazione, il che avrebbe impedito di formulare un’offerta ponderata e consapevole in mancanza di un piano economico-finanziario unitario per vitto e sopravvitto e conoscendo solo il fatturato medio generato presso ogni singolo istituto e i costi di fitto dei locali;
ha ancora sottolineato, proprio nell’ottica della imponderabilità dell’offerta, l’indeterminatezza delle prestazioni da svolgere in ragione del potere unilaterale ed illimitato dell’amministrazione di sospendere o interrompere in qualunque momento l’erogazione del sopravvitto, potere cui non corrispondeva la previsione di adeguati meccanismi di riequilibrio della rimuneratività in favore dell’aggiudicatario;
ha censurato anche i criteri di attribuzione del punteggio tecnico, asseritamente generici e criptici, nonché la loro stessa distribuzione.

3. Nella resistenza dell’intimata amministrazione, l’adito Tribunale con la sentenza segnata in epigrafe ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile ed in parte lo ha respinto.

In particolare, richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale in tema di immediata impugnazione dei bandi di gara e di individuazione delle clausole immediatamente escludenti, il Tribunale ha dichiarato inammissibili le censure sollevate con il secondo ed il terzo motivo di ricorso circa la distribuzione dei punteggi tra i vari criteri di valutazione e la disciplina dei CAM, in quanto non escludenti, non immediatamente lesivi e non oggettivamente impeditivi della formulazione di un’offerta consapevole;
ha ritenuto ammissibili, ma infondati, i vari profili in cui era articolato il primo motivo di ricorso, concernenti la separazione del vitto dal sopravvitto e l’incertezza per l’aggiudicatario dell’affidamento, solo eventuale, del servizio di sopravvitto, il potere unilaterale ed insindacabile di sospendere l’eventuale erogazione del sopravvitto, e la mancanza di un quadro regolatorio certo, in quanto le scelte operate dall’amministrazione, rientranti nell’ampia discrezionalità di disciplina del servizio di vitto e sopravvitto, risultavano ragionevoli e logiche, ancorate alla specifica disciplina di settore, e per converso le mere difficoltà indicate dalla ricorrente, ancorché suffragate da una apposita relazione peritale, non incidevano affatto sulla formulazione di una consapevole offerta.

4. Avverso tale decisione SAEP s.p.a. ha interposto appello, chiedendone la riforma alla stregua dei seguenti profili:

1) Con un primo motivo di gravame ha riproposto le articolate censure già dedotte con il primo motivo del ricorso originario, tutte finalizzate a sostenere un’unica sostanziale doglianza, consistente nella impossibilità di formulare, nella gara in oggetto, un’offerta ponderata, seria e idonea a esprimere le specifiche potenzialità dei singoli operatori, da sottoporre al confronto concorrenziale.

2) Con un secondo motivo di impugnazione ha quindi dedotto la “ Omessa pronuncia sulla domanda, proposta in via subordinata, di annullamento della sola parte della lex specialis riferita al servizio di sopravvitto ”.

3) Con un terzo motivo di impugnazione ha infine dedotto “ Sull’ammissibilità dei motivi secondo e terzo del ricorso introduttivo. Irragionevolezza e carenza della motivazione – Illogicità (pagg. 16 e 17 della sentenza) ”.

5. Costituitosi in giudizio, il Ministero della giustizia ha dedotto l’infondatezza dei motivi di gravame, di cui ha chiesto il rigetto.

6. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno ritualmente illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive ed all’udienza del 16 settembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. Esigenze logico - sistematiche e di chiarezza espositiva inducono ad esaminare innanzitutto le censure contenute nel terzo motivo di gravame, con cui l’appellante ha in sostanza lamentato l’erronea declaratoria di inammissibilità del secondo e del terzo motivo del ricorso introduttivo di primo grado, sostenendo che, diversamente da quanto superficialmente ritenuto dai primi giudici, anche quelle doglianze attenevano alla possibilità di una consapevole formulazione dell’offerta economiche, così che se ne sarebbe dovuta ammettere l’immediata impugnazione.

Le censure sono prive di fondamento.

7.1. Come ricordato puntualmente dalla sentenza appellata, le clausole che impongono l’immediata impugnazione della lex specialis sono quelle attinenti alla formulazione dell’offerta o alla previsione di requisiti soggettivi di partecipazione o che impongono ai concorrenti oneri incomprensibili o abnormi;
tra esse non rientrano invece quelle concernenti i parametri di valutazione per attribuire i punteggi alle offerte tecniche, che in realtà non impediscono la partecipazione alla gara, né la presentazione di un’offerta e che pertanto vanno impugnate all’esito della procedura concorrenziale con l’atto lesivo dell’interesse azionato (i.e., l’aggiudicazione) (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1062;
III, 7 giugno 2018, n. 3434).

7.2. Nel caso di specie le clausole cui l’interessata ha fatto riferimento nelle articolate censure de quibus attengono effettivamente ai criteri ed alle modalità di attribuzione dei punteggi alle offerte ritenute inconferenti rispetto all’oggetto della gara ovvero, con particolare riferimento al criterio D (sul potenziamento dell’efficacia dei controlli), asseritamente perplessi e poco chiari ovvero ancora, con particolare riferimento ai CAM, di dubbia applicabilità (dal momento che i CAM richiamati sarebbero entrati in vigore successivamente alla gara stessa) ovvero infine riguarderebbero svariati profili di pretesa indeterminatezza della lex specialis (ad esempio circa i sacchetti contenitore da fornire ovvero circa la mancata considerazione che al sopravvitto si accompagnerebbero necessarie attività del tutto obliterate dall’amministrazione appaltante, quali la commissione di acquisto e la distribuzione di generi diversi da quelli indicati nella lista del sopravvitto stesso).

Si tratta all’evidenza di clausole che, indipendentemente da ogni valutazione circa la loro legittimità e fermo in ogni caso l’obbligo di chiarezza che è imposto dall’amministrazione nella redazione della complessiva disciplina di gara, quale espressione del più generale obbligo di buona fede (Cons. Stato, III, 3 marzo 2021, n. 1804;
10 giugno 2016, n. 2497), attengono alla valutazione o comunque alla valutabilità dell’offerta, ma non impediscono, come correttamente ritenuto dal tribunale, la formulazione di una offerta consapevole.

8. Può quindi essere esaminato il primo motivo di gravame.

8.1. Con esso l’appellante ha dedotto in sintesi l’erroneità della sentenza circa la ritenuta correttezza e legittimità della lex specialis quanto alla separazione tra vitto e sopravvitto, in quanto quest’ultima impediva la formulazione di un’offerta consapevole, adeguata e remunerativa, dal momento che, com’era emerso dalla perizia prodotta in primo grado, ma inopinatamente sottovalutata, proprio a causa di detta separazione e dell’incertezza sull’effettivo affidamento del servizio di sopravvitto non era formulabile alcuna offerta economicamente sostenibile da parte di qualsivoglia operatore economico.

L’appellante ha contestato la ricostruzione giuridica della fattispecie quale accordo-quadro, rispetto al quale l’affidamento del servizio di sopravvitto sarebbe un mero contratto esecutivo, evidenziando per contro che si sarebbe in presenza di un contratto misto di appalto (quanto al vitto) e di servizi (quanto al sopravvitto), sottolineando che l’attivazione del servizio di sopravvitto era assolutamente incerta ed eventuale, rimessa ad autonoma ed esclusiva scelta discrezionale dell’amministrazione, malgrado il suo rilevantissimo valore economico, profilo – quest’ultimo – rispetto al quale si sarebbe realizzato di fatto un affidamento diretto e senza gara (del servizio di sopravvitto) all’operatore aggiudicatario dell’appalto del vitto, in palese ed inammissibile violazione del principio della concorrenza.

Sotto altro profilo l’appellante ha rimarcato che il Tribunale avrebbe immotivatamente sottovalutato e minimizzato il rilievo del servizio di sopravvitto anche sotto l’aspetto organizzativo (che comprende, ai fini della sua effettiva prestazione, tra l’altro anche la predisposizione dei locali, la movimentazione di un numero rilevantissimo di prodotti, la stessa scelta del personale da utilizzare), non cogliendo la portata della censura con cui era stata stigmatizzata l’esiguità del termine entro cui l’aggiudicatario avrebbe dovuto attivarlo, se richiesto dall’amministrazione, censura che, piuttosto che diretta ad evidenziare l’impossibilità del suo rispetto (nella prospettiva di un eventuale incolpevole inadempimento), avrebbe indicato solo un ulteriore elemento sintomatico dell’impossibilità di formulare una offerta consapevole e adeguata (come tale del resto era stato il senso della censura relativa all’assoluta carenza, nella complessiva lex specialis , di un atto regolatorio del servizio sopravvitto, in relazione al quale l’operatore economico avrebbe potuto calibrare la propria offerta, non essendo sufficiente a tal fine il mero rinvio a successivi atti);
così come ugualmente sintomatica dell’impossibilità della formulazione di un’offerta adeguata era la previsione della sospensione, unilaterale ed insindacabile, da parte dell’amministrazione del servizio di sopravvitto (se attivato), previsione cui non corrispondeva alcuna forma di tutela compensatoria in favore dell’aggiudicatario.

In definitiva, secondo la prospettazione dell’appellante, la lex specialis sarebbe stata manifestamente lacunosa ed incerta, priva dei dati necessari per prevedere ragionevolmente gli oneri finanziari che sarebbero derivati dalle prestazioni oggetto della gara in questione, impedendo la formulazione di un’offerta seria, adeguata e consapevole.

8.4. I motivi così sintetizzati sono fondati, alla stregua e nei sensi appresso indicati.

8.4.1. In linea preliminare occorre rammentare che la lex specialis della gara ha la funzione di individuare il puntuale contenuto delle prestazioni oggetto del contratto da stipulare (indipendentemente dal nomen juris utilizzato dall’amministrazione appaltante) ed è perciò destinata ad orientare in termini di congruità la formulazione della proposta negoziale ad opera degli operatori economici interessati (Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n, 5029).

Nell’elaborazione giurisprudenziale ormai consolidata vengono infatti annoverate tra le clausole c.d. escludenti anche quelle che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e sono considerati illegittimi ed immediatamente impugnabili i bandi carenti nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta.

Ciò non implica che l’amministrazione, nella predisposizione della lex specialis di una gara, debba farsi carico o tener conto della convenienza economica alla partecipazione alla gara stessa da parte degli operatori economici interessati, dovendo piuttosto ritenersi che la discrezionalità esercitata dall’amministrazione deve essere ispirata alla piena attuazione dei principi di buon andamento ed imparzialità ( ex art. 97 Cost.), oltre che di quelli di economicità, efficacia, proporzionalità e trasparenza ( ex art. 4 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e ss.mm.ii.), principi cui non può considerarsi estranea la figura ed il ruolo degli operatori economici, nell’ambito dei quali ricade la scelta dell’aggiudicatario, tenuto poi attraverso le prestazioni pattuite a rendere possibile il perseguimento dell’interesse pubblico individuato dall’amministrazione appaltante.

Deve poi ricordarsi il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui ai fini dell’interpretazione della lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti, ed anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 c.c. (tra le più recenti, Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 298;
V, 8 aprile 2021, n. 2844;
III, 15 febbraio 2021, n. 1322;
III, 24 novembre 2020, n. 7345), con la precisazione che, sebbene tali principi si trovano generalmente enunciati per sottolineare l’effetto di autovincolo delle clausole del bando nei confronti dell’amministrazione che le ha poste, gli stessi ben possono essere richiamati anche per la ricostruzione dell’effettivo contenuto delle clausole della lex specialis (e la finalità di quest’ultima) al fine di far emergere gli elementi di cui l’operatore economico concorrente deve tener conto per la formulazione della propria offerta.

8.4.2. Ciò posto, passando all’esame dei punti salienti della lex specialis , si rileva quanto segue.

8.4.2.1. Il bando di gara indicava l’oggetto dell’appalto quale “ Gara per la conclusione di un Accordo quadro per l’affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati e per il sopravvitto, se non gestito in forma diretta ”.

Nella breve descrizione dell’appalto era precisato che “ Oggetto principale dell’appalto è il servizio per il vitto dei detenuti e internati da svolgersi mediante l’approvvigionamento e la fornitura, previa programmazione, delle derrate alimentari necessarie al confezionamento dei pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena) dei ristretti, tenuto conto dei criteri ambientali minimi (CAM) di cui al Decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare del 10 marzo 2020. L’Appaltatore è tenuto, altresì, ad assicurare, se non gestito direttamente Direzione dell’Istituto penitenziario, il servizio per il sopravvitto di cui all’art. 9, comma 7 dell’Ordinamento penitenziario ”.

8.4.2.2. Il disciplinare di gara (punto 3) puntualizzava che “ Oggetto principale dell’appalto è il Servizio per il Vitto dei detenuti e internati da svolgersi mediante l’approvvigionamento e la fornitura, previa programmazione, delle derrate alimentari necessarie – nel rispetto dei principi stabiliti dall’art. 9 dell’Ordinamento penitenziario – al confezionamento dei pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena), tenuto conto dei criteri ambientali minimi (CAM). Le quantità e la qualità del Vitto giornaliero sono quelle riportate nelle Tabelle da ultimo approvate con decreto del Ministro della Giustizia 9 maggio 2017, allegate al Capitolato prestazionale. L’Appaltatore è tenuto ad assicurare, altresì, se non gestito direttamente dalla Direzione dell’Istituto, il Servizio per il Sopravvitto di cui all’art. 9, comma 7 dell’Ordinamento penitenziario. Ai fini del presente affidamento, il Servizio per il Sopravvitto costituisce, pertanto, un servizio la cui attivazione è opzionale (anche limitatamente ad una o più sedi di Istituto del singolo Lotto) e non obbligatoria per l’Amministrazione contraente in ragione di una possibile gestione diretta da parte di singole Direzioni, come espressamente previsto dal citato art. 9, comma 7 dell’Ordinamento penitenziario ”.

Quanto al valore dell’appalto (suddiviso in lotti) era precisato che “ L'importo totale stimato dell'appalto (come da punto II.