N. 01655/2013REG.PROV.COLL.

N. 08692/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8692 del 2012, proposto da:
M s.p.a., in proprio e in qualità di Capogruppo Costituenda Ati, rappresentata e difesa dall’Avv. G G, dall’Avv. S S e dall’Avv. G D P, con domicilio eletto presso l’Avv. G D P in Roma, viale Liegi 35/B;
Ati-Broker Italia s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. G D P, dall’Avv. G G e dall’Avv. S S, con domicilio eletto presso l’Avv. G D P in Roma, viale Liegi 35/B;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Pescara, rappresentata e difesa dall’Avv. Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso l’Avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

nei confronti di

Mediass Gpa s.p.a., rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Russo e dall’Avv. Manuel De Monte, con domicilio eletto presso l’Avv. Marco Croce in Roma, via Nizza N.63;
Gbs Spa, Gpa Spa, Regione Abruzzo;

per la riforma della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00425/2012, resa tra le parti, avente ad oggetto l’aggiudicazione della gara per la fornitura del servizio di brokeraggio assicurativo per le esigenze dell’ASL di Pescara

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Pescara e di Mediass Gpa s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2013 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti gli avvocati Soncini, Marchese e De Monte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

M s.p.a., in proprio e quale capogruppo della costituenda a.t.i. con Broker Italia s.r.l., impugnava, avanti al T.A.R. Abruzzo – Sezione staccata di Pescara, la deliberazione n. 362 del 4.4.2012, con la quale il Direttore Generale della A.S.L. di Pescara aggiudicava la gara per la fornitura del servizio di brokeraggio assicurativo, sulla base dell’offerta più vantaggiosa da valutarsi in base ai criteri stabiliti dal bando di cui alla precedente delibera n. 1138 del 29.10.2010, in favore del costituendo r.t.i. tra Mediass s.p.a., GBS s.p.a. e GPA s.p.a.

La ricorrente in prime cure deduceva le seguenti censure:

1) l’illegittima attribuzione di un punteggio superiore alla vincitrice della gara (punti 10) rispetto alla costituenda a.t.i. (punti 7,5), relativamente ai “ servizi accessori e complementari al servizio oggetto dell’appalto ”;

2) la mancata valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata dalla vincitrice della gara;

3) la mancata verifica del possesso, in capo a Mediass s.p.a., del requisito di ordine generale di cui all’art. 38, lett. f), del d. lgs. 163/2006, ritenuto particolarmente necessario, in riferimento alla stessa Mediass s.p.a., per le molteplici decisioni della giurisprudenza amministrativa che avrebbero accertato la sua malafede nell’esecuzione di prestazioni relative ad appalti pubblici;

4) l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata anziché in seduta pubblica.

Con successiva memoria, notificata il 2.7.2012 e depositata il 5.7.2012, la ricorrente deduceva, quale motivo aggiunto, anche la mancata indicazione del subappalto per lo svolgimento dei corsi in materia di clinical risk management da parte di Mediass s.p.a.

M s.p.a. domandava al T.A.R. Abruzzo, quindi, di annullare l’aggiudicazione dell’appalto in favore di Mediass s.p.a. e di condannare l’amministrazione intimata ad aggiudicare in favore della costituenda a.t.i. l’appalto o a risarcirle, comunque, il danno patito per la mancata aggiudicazione.

Si costituivano nel giudizio di prime cure la resistente A.S.L. di Pescara e la controinteressata Mediass s.p.a., opponendosi all’accoglimento del ricorso ex adverso proposto, e domandavano di dichiararne l’inammissibilità, l’improcedibilità o, comunque e nel merito, di rigettarlo.

Il T.A.R. Abruzzo – Sezione staccata di Pescara, con sentenza n. 425 del 16.10.2012, rilevando come M s.p.a. non avesse impugnato la nuova delibera di aggiudicazione, n. 708 del 2.7.2012, in favore di Mediass s.p.a., e ritenendo che tale delibera avesse natura di conferma vera e propria, con efficacia pienamente sostitutiva della precedente delibera n. 362 del 4.4.2012, dichiarava l’improcedibilità del ricorso proposto da M s.p.a. contro quest’ultima.

Avverso tale sentenza proponeva appello M s.p.a., denunciando l’erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso proposto in prime cure e riproponendo, in sede di gravame, tutti i motivi fatti valere avanti al T.A.R., ad eccezione di quello relativo all’anomalia dell’offerta, e domandava, in riforma della predetta sentenza, di annullare i provvedimenti impugnati e di condannare l’amministrazione appellata al risarcimento del danno, in forma specifica, anche mediante aggiudicazione dell’appalto in favore della medesima M s.p.a., o per equivalente.

Si costituivano nel presente grado di giudizio sia la A.S.L. di Pescara che Mediass s.p.a. ed entrambe, nell’opporsi all’appello proposto da M s.p.a., chiedevano di dichiararne l’inammissibilità, anche per l’intervenuta acquiescenza della stessa appellante alla sentenza di primo grado, l’improcedibilità e, comunque, l’infondatezza e quindi, nel merito, di rigettarlo.

Alla pubblica udienza del 15.3.2013 il Collegio, udita la discussione dei difensori, assumeva la causa in decisione e, su espressa richiesta formulata dal difensore dell’appellante, depositava il dispositivo della presente decisione in segreteria, ai sensi dell’art. 119, comma 5, c.p.a., nel termine da tale disposizione stabilito.

L’appello deve essere dichiarato inammissibile.

Nella complessa ricostruzione storica delle operazioni di gara e dei successivi sviluppi processuali, anzitutto, costituisce un dato inoppugnabile che il Dirigente Generale dell’A.S.L. di Pescara, all’esito della gara, abbia emanato un primo provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore di Mediass s.p.a., con la delibera n. 362 del 4.4.2012, oggetto del presente giudizio.

M s.p.a. impugnava tale delibera avanti al T.A.R. Abruzzo, formulando istanza incidentale di sospensione, e ne lamentava l’illegittimità per i motivi sopra ricordati.

In seguito alla proposizione del ricorso, pendente il giudizio dinanzi al T.A.R. Abruzzo, il Direttore Generale della A.S.L. di Pescara sospendeva motu proprio , con delibera n. 573 del 4.6.2012 il provvedimento di aggiudicazione in favore di Mediass s.p.a., ritenendo necessario, soprattutto in riferimento al secondo dei motivi dedotti nel proprio ricorso da M s.p.a., effettuare la verifica dell’anomalia dell’offerta di Mediass s.p.a. ai sensi dell’art. 88 del d. lgs. 163/2006.

Successivamente, con la delibera n. 708 del 3.7.2012, la A.S.L., preso atto dell’istruttoria espletata dalla Commissione deputata alla valutazione della congruità dell’offerta presentata da Mediass s.p.a., revocava la sospensione dell’aggiudicazione e provvedeva ad aggiudicare nuovamente la gara alla medesima Mediass s.p.a.

Nelle more del giudizio medio tempore incardinato da M s.p.a., il T.A.R. Abruzzo, all’esito dell’udienza camerale tenutasi il 5.7.2012, decideva comunque di accogliere l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione proposta dalla stessa ricorrente, ritenendo necessario acquisire le giustificazioni in ordine alla valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata dalla vincitrice della gara.

M s.p.a. non impugnava con motivi aggiunti, nel giudizio pendente avanti al T.A.R., la seconda aggiudicazione definitiva medio tempore disposta in favore di Mediass s.p.a. dalla A.S.L. di Pescara con la deliberazione n. 362 del 4.4.2012, sull’assunto che tale decisione fosse meramente confermativa della precedente delibera, nonostante tale atto, emanato all’esito di un nuovo adempimento istruttorio, costituisse invece, per le ragioni che saranno più diffusamente esposte infra , conferma del precedente e fosse, quindi, espressione di una nuova ponderazione degli interessi in gioco da parte della stazione appaltante.

Il T.A.R. Abruzzo, come già accennato, dichiarava il ricorso improcedibile con la sentenza n. 425 del 16.10.2012, ritenendo che la seconda delibera di aggiudicazione costituisse conferma e, come tale, dovesse essere impugnata da M s.p.a.

M s.p.a. impugnava quindi, con nuovo ricorso notificato il 17.10.2012, anche la seconda deliberazione di aggiudicazione ma il T.A.R. Pescara, con sentenza n. 479 dell’8.11.2012, dichiarava inammissibile questo secondo ricorso.

Se tale è, in sintesi, il non agevole excursus storico di una situazione articolata e tortuosa, anche per il fitto intreccio delle vicende amministrative e processuali che l’hanno contraddistinta, il Collegio non può non condividere la decisione del primo giudice che, con la sentenza n. 425 del 16.10.2012, oggetto del presente giudizio di appello, ha ritenuto improcedibile il ricorso proposto da M s.p.a. in prime cure avverso la prima deliberazione di aggiudicazione definitiva n. 362 del 4.4.2012.

Il T.A.R., diversamente da quanto assume l’appellante, ha fatto buon governo dei consolidati principi che, per effetto di una lunga rielaborazione pretoria, costituiscono ormai il “diritto vivente” in subiecta materia , venendo a dettare il regime giuridico della conferma.

Deve preliminarmente osservarsi che non può essere condiviso l’assunto delle parti appellate, ad avviso delle quali il secondo ricorso proposto da M s.p.a. avverso la nuova delibera di aggiudicazione, tema – questo – peraltro estraneo al presente giudizio, costituirebbe una forma di acquiescenza alla sentenza poi impugnata, con conseguente inammissibilità dell’appello.

La contestazione del secondo provvedimento di aggiudicazione, con un distinto ricorso, non implica affatto l’accettazione espressa della sentenza, qui impugnata, né costituisce un atto incompatibile con la volontà di contestare detta sentenza, che ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse.

Un simile argomento è fallace, perché l’acquiescenza, anche tacita, non si fonda sulla contraddizione logica tra tesi o argomenti sostenuti dall’appellante in diversi giudizi, ma riposa sulla volontà, desumibile, ai sensi dell’art. 329 c.p.c., da un’espressa dichiarazione o per facta concludentia , di accettare il dictum giudiziale e di farne propri gli effetti, sicché il fatto che l’appellante abbia impugnato anche il secondo provvedimento, in un diverso giudizio, non significa che essa abbia convenuto, nemmeno implicitamente, sulla fondatezza del giudizio di improcedibilità del ricorso contro il primo provvedimento, accettandone gli effetti, ma solo che abbia inteso tutelarsi, ulteriormente, anche contro il secondo provvedimento, avvertito come effettivamente lesivo della sua sfera giuridica, soprattutto dopo la declaratoria di improcedibilità del ricorso contro il primo.

È del resto orientamento costante della giurisprudenza di questo Consiglio che finanche la spontanea esecuzione della pronuncia di primo grado immediatamente esecutiva – esecuzione, in questo caso, addirittura non ipotizzabile in abstracto per la pronuncia, meramente in rito, della improcedibiltà – non determina acquiescenza e, pertanto, non si configura come comportamento idoneo ad escludere la persistenza dell’interesse dell’originario ricorrente alla declaratoria di illegittimità degli atti oggetto del giudizio (v., inter alias , Cons. St., sez. V, 21.3.2011, n. 1728).

Certo la contraddizione logica tra i due atteggiamenti processuali di M s.p.a. nella proposizione dei ricorsi, che presuppongono l’uno, necessariamente, la natura di atto meramente confermativo della seconda deliberazione, nel primo giudizio, e l’altro la ritenuta natura di conferma, nel secondo giudizio, mostra l’incertezza e, se si vuole, l’ambiguità di tale linea difensiva “ancipite”, ma non può costituire indice, nemmeno indiretto, di una acquiescenza alla sentenza oggi impugnata, ché anzi, anche nel secondo giudizio, M s.p.a. ha riproposto, pressoché immutati, gli stessi motivi di censura dedotti con il primo ricorso e formulato le medesime domande, costitutive e risarcitorie.

La tesi delle appellate, pertanto, è errata e va respinta.

Non ha nemmeno pregio però, per altro verso, l’argomento principale sostenuto dall’appellante, secondo la quale la seconda aggiudicazione definitiva avrebbe natura di mero atto confermativo, almeno per la sola parte concernente la riaffermazione della prima aggiudicazione in favore di Mediass s.p.a., sicché erroneamente il T.A.R. avrebbe dichiarato l’improcedibilità del ricorso contro la prima aggiudicazione.

Al riguardo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, dalla quale non vi è motivo di discostarsi nel caso di specie, insegna che qualora la p.a., sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una nuova motivazione, dimostri di voler confermare la volizione espressa in un precedente provvedimento, quello successivo ha valore di atto di conferma, e non di atto meramente confermativo, con la conseguenza che deve essere dichiarato improcedibile , per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso diretto avverso il provvedimento che, in pendenza del giudizio, sia stato sostituito dal provvedimento di conferma innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario, come tale idoneo a rendere priva di ogni utilità la pronuncia sul ricorso proposto avverso il precedente provvedimento (Cons. St., sez. V, 25.8.2011, n. 4807).

Si ha atto meramente confermativo (c.d. conferma impropria ), invece, allorché l’amministrazione, di fronte ad un’istanza di riesame, si limiti a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione, e dunque senza riaprire i termini per l’impugnazione.

Con la conferma la p.a. entra, diversamente dall’atto meramente confermativo, nel merito di una nuova istanza e, dopo aver riconsiderato i fatti e i motivi prospettati dal richiedente, si esprima in senso negativo con provvedimento autonomamente impugnabile (Cons. St., sez. VI, 11.5.2007, n. 2315).

In questo caso la A.S.L. di Pescara ha riesaminato ex novo la posizione della Mediass s.p.a., emanando un nuovo provvedimento di aggiudicazione definitiva che doveva essere impugnato anch’esso, come del resto la stessa M s.p.a. ha fatto, seppur in diverso giudizio (e con una tempistica che ne ha sancito la successiva inammissibilità ad opera della sentenza n. 479/2012 del T.A.R. Abruzzo), con ciò dimostrando essa stessa che il provvedimento avesse natura di conferma e non di atto meramente confermativo, come aveva sostenuto, invece, nel primo giudizio di prime cure e continua ad affermare in questo giudizio di appello.

La sentenza di questo Consiglio, sez. VI, 8.3.2004, n. 1080, citata dall’appellante a sostegno della propria tesi, riguardava, invero, il ben diverso “ caso in cui l’atto sopravvenuto sia una mera decisione di non esercitare il potere di autotutela, sulla base di una breve istruttoria tecnica, non avente contenuto di integrale rinnovazione del procedimento, ma limitatasi ad evidenziare l’insussistenza di ragioni di interesse pubblico che impongano l’annullamento o la revoca dell’atto, solo esaminando una nuova emergenza probatoria, insorta successivamente all’adozione dell’atto, emergenza di cui si esclude la rilevanza a fini di autotutela ”.

Nel caso di specie, al contrario, l’A.S.L. di Pescara, dopo aver dapprima “ sospeso ” la precedente aggiudicazione definitiva, ha riesaminato funditus la proposta di Mediass s.p.a., verificandone, seppur ex post , la congruità, e solo all’esito di tale approfondimento istruttorio, effettuata una nuova ponderazione comparativa degli interessi in gioco, ha deliberato di riaggiudicarle la gara, non limitandosi sic et simpliciter a dichiarare una semplice volontà di non riesaminare la vicenda in base ad elementi sopravvenuti, come era invece accaduto nel precedente citato dall’appellante, ma emanando una nuova decisione che, a conclusione della predetta verifica eseguita dalla competente Commissione, in tutto e per tutto si è sostituita alla precedente aggiudicazione.

La conferma in oggetto è, dunque, l’espressione di un rinnovato esercizio del potere discrezionale e sul piano cronologico costituisce, se così può dirsi, l’ultima parola da parte della p.a. sulla vicenda amministrativa con una nuova decisione , che si sostituisce alle precedenti, superandone le determinazioni provvedimentali.

Non così accade nell’ipotesi, prospettata dall’appellante e qui non sussistente, di un atto meramente confermativo, laddove la p.a. si limita a far eco alla parola già espressa in materia con il precedente provvedimento o, fuor di metafora, a ribadire pedissequamente quanto già deciso, “fotografando” una volontà già cristallizzatasi nella prima decisione, che è dunque essa l’ultima parola, spesa dal pubblico potere sulla vicenda, parola di cui l’atto meramente confermativo è solo una semplice ed ennesima estrinsecazione formale.

Se questi sono, pertanto, i corretti termini giuridici all’interno dei quali deve essere inquadrata e risolta la questione, non v’è dubbio che correttamente il T.A.R. Abruzzo abbia ritenuto improcedibile il ricorso, con una statuizione che, per le ragioni appena esposte, va esente da censura.

Soltanto in un separato giudizio M s.p.a. ha impugnato tale seconda aggiudicazione definitiva, con un esito peraltro sfavorevole, sul piano processuale, per la ritenuta inammissibilità del secondo ricorso proposto dall’odierna appellante.

Ma, indipendentemente dalle sorti di tale secondo provvedimento, che non è stato impugnato nel presente giudizio, rimanendo quindi estraneo al thema decidendum , e risulta essere, allo stato, pienamente valido ed efficace, quel che rileva è che la nuova determinazione amministrativa della A.S.L. di Pescara sostituisca, a tutti gli effetti, la precedente in questa sede impugnata, sicché, in difetto di tempestiva impugnazione della nuova aggiudicazione, l’appellante non ha né può avere alcun interesse alla prosecuzione del presente giudizio, anche in grado di appello, né per quanto concerne la pronuncia di annullamento né per quanto attiene alla condanna risarcitoria.

Quanto alla prima domanda, infatti, l’annullamento dell’atto impugnato non recherebbe alcuna utilità a M s.p.a., posto che anche l’ipotetica rimozione di tale atto dal mondo giuridico non verrebbe a scalfire minimamente la posizione di vantaggio radicatasi in capo a Mediass s.p.a. in virtù della seconda aggiudicazione, adottata con seconda e autonoma determinazione da parte della A.S.L. di Pescata.

Con riferimento alla domanda di risarcimento, anch’essa proposta dalla ricorrente in prime cure, deve poi qui rilevarsi che, nel caso di specie, l’interesse ad una pronuncia di eventuale illegittimità della prima determinazione, quantomeno al fine di ottenere il ristoro dei danni (asseritamente) subiti per effetto di questa, non sussiste.

Non giova all’appellante richiamare, per denunciarne la violazione da parte del T.A.R., la norma dell’art. 34, comma 3, c.p.a., il quale prevede, con disposizione senza dubbio di forte significato innovativo sul piano sistematico, che “ quando, nel corso del giudizio, l’annullamento dell’atto non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori ”.

La sussistenza dell’interesse a fini risarcitori, richiesta dalla norma, impone di verificare, infatti, se l’appellante abbia prospettato un simile interesse, da valutarsi in abstracto e preliminarmente rispetto ad ogni eventuale e successiva delibazione della fondatezza della relativa pretesa nel merito.

Ma questo interesse, già nella prospettazione della M s.p.a., non appare sussistere alla luce dell’art. 100 c.p.c.

M s.p.a. ha infatti formulato, nel primo grado di giudizio, e ribadito, anche in questa sede di gravame (pp. 56-57 del ricorso in appello), le seguenti richieste risarcitorie:

1) l’aggiudicazione dell’appalto, in via prioritaria e principale, con una pronuncia che possa valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito;

2) il risarcimento del danno – in via subordinata e nell’ipotesi di accertata impossibilità di reintegrazione in forma specifica – conseguente all’illegittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati e dell’ iter seguito dall’amministrazione nella procedura de qua , con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali la A.S.L. di Pescara dovrebbe formulare una proposta di pagamento comprendente il lucro cessante che la costituenda a.t.i. avrebbe ottenuto con l’aggiudicazione dell’appalto, da liquidarsi in via equitativa anche ai sensi dell’art. 1226 c.c., maggiorata di rivalutazione monetaria e di interesse legali sulla somma rivalutata dal dì del dovuto sino al soddisfo;

3) risarcimento del danno professionale e d’immagine conseguente alla mancata futura possibilità, per l’appellante, di indicare l’aggiudicazione della gara, oggetto di causa, e il conseguente svolgimento del relativo servizio tra i requisiti di prequalificazione delle future gare d’appalto, di analogo oggetto, alle quali le imprese partecipanti all’a.t.i. avrebbero inteso partecipare.

È evidente che, attesa la mancata impugnazione della successiva aggiudicazione, l’appellante non può mantenere alcun interesse risarcitorio, nemmeno nei termini testé ricordati, in quanto né l’aggiudicazione dell’appalto, quale forma di reintegrazione in forma specifica, né la corresponsione del lucro cessante, quale forma di ristoro per equivalente, né il risarcimento del c.d. danno curricolare sono beni della vita e utilità anche astrattamente ipotizzabili e ottenibili dalla ricorrente avverso il primo provvedimento di fronte ad un secondo atto discrezionale che, nel sostituirsi in toto a quello precedentemente impugnato, abbia nuovamente e validamente aggiudicato, con autonoma determinazione, la gara ad altro concorrente, senza che la ricorrente stessa ne abbia tempestivamente denunziato l’ipotetica illegittimità.

La declaratoria di improcedibilità del ricorso proposto da M s.p.a., dunque, si appalesa corretta anche per quanto attiene al profilo risarcitorio, benché il giudice di prime cure non abbia espresso, in ordine a tale aspetto, alcuna ragione del proprio convincimento.

Dalle esposte argomentazioni discende che l’appello proposto da M s.p.a. avverso l’impugnata sentenza che ha dichiarato l’improcedibilità del suo originario ricorso, in quanto non sorretto da un valido interesse ad agire, interesse ormai venuto meno, anche in tale sede di gravame, per effetto della mancata impugnativa della seconda deliberazione di aggiudicazione definitiva, deve essere dichiarato inammissibile.

Sussistono gravi ragioni, attesa la particolare e invero anomala complessità dell’intera vicenda, per compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio.