Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2023-08-01, n. 202307442

Pubblicato il 01/08/2023

N. 07442/2023REG.PROV.COLL.

N. 09912/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9912 del 2022, proposto da:
GC 6611 s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe La Rosa e Cristina Martorana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AR – Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata presso l’Avvocatura Generale dello Stato, i cui uffici sono ubicati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

NA – Rete Elettrica Nazionale s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Carria, Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per:

A ) l'ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato (Sezione VI) n. 6891/2020, resa tra le parti;

B ) per l’accertamento della nullità – ovvero, previa conversione dell’azione e rimessione al Giudice di prime cure – per l’annullamento:

i ) della delibera ARERA n. 579/2022/E/EEL del 15 novembre 2022, notificata via PEC in data 18 novembre 2022, con la quale l’Autorità ha confermato, in asserita ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato sopra richiamata, le prescrizioni adottate nei confronti della Società con la deliberazione 270/2017/E/EEL, rivedendo le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti di cui al punto 3) del relativo Allegato B, limitatamente agli sbilanciamenti in cd. “ controfase ”;

ii ) della comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI) del procedimento, avviato con la deliberazione 25 maggio 2021, 217/2021/E/EEL, per la revisione del provvedimento prescrittivo di cui alla deliberazione 270/2017/E/EEL, ricevuta dalla Società via PEC in data 29 luglio 2021;

iii ) nonché, se ed in quanto occorrer possa, delle deliberazioni della suddetta Autorità n. 217/2021/E/EEL, n. 289/2021/E/EEL, n. 55/2022/E/EEL e n. 249/2022/E/EEL, dell’atto di quantificazione degli importi oggetto del provvedimento prescrittivo a carico di NGC 6611 s.r.l. in liquidazione trasmesso in data 14.12.2022 e della relativa fattura, per un importo pari a Euro 2.345.344,04, di tutti gli atti antecedenti, preparatori, connessi e/o consequenziali comunque lesivi per la ricorrente, ancorché dalla medesima non conosciuti;

C ) per la restituzione della somma pari a euro 2.345.344,04, laddove fosse versata nelle more del giudizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AR - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di NA – Rete Elettrica Nazionale s.p.a.;

Vista la sentenza della Sezione n. 6891/2020;

Vista l’ordinanza n. 234/2023 con la quale la Sezione accoglie l’istanza cautelare della Società ricorrente ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito;

Vista l’ordinanza collegiale n. 4798/2023 con la quale la Sezione ordina ad AR di depositare una relazione di chiarimenti e fissa, per la trattazione del merito del ricorso, l’udienza in camera di consiglio del 20 luglio 2023;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2023 il Consigliere Lorenzo Cordi' e lette le conclusioni rassegnate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. GC 6611 s.r.l. in liquidazione (di seguito solo “ GC ” o “ la ricorrente ” o “ la Società ”) - premesso di essere un’impresa attiva nel settore della vendita ed acquisto di energia elettrica per i propri clienti finali (costituiti da unità di consumo) ed operante quale utente del servizio di dispacciamento ‒ ha impugnato con ricorso integrato da motivi aggiunti la deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas e il Sistema Idrico n. 270/2017/E/eel, con cui l’Autorità ha ritenuto che GC fosse frequentemente incorsa in errori di programmazione superiori alla soglia standard del 30%, demandando a NA s.p.a. il calcolo delle somme da restituire, quantificate, successivamente, in euro 2.598.715,46, unitamente agli atti presupposti.

1.1. La Società ha proposto i seguenti motivi di censura.

1.1.1. Con il primo motivo del ricorso introduttivo, nonché con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti e con il secondo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti ha dedotto che l’Autorità: i ) era intervenuta su rapporti contrattuali e obbligatori tra i singoli operatori e NA; ii ) era intervenuta in modo retroattivo, ossia introducendo nuove e diverse modalità di calcolo per i corrispettivi di sbilanciamento, in relazione ad anni precedenti e ad attività concluse; iii ) aveva imposto la restituzione di importi corrispondenti alla quota asseritamente non dovuta, in quanto costituente indebito arricchimento, con ciò determinandosi finanche la nullità del provvedimento prescrittivo per difetto di attribuzione.

1.1.2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo, nonché con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti e con il terzo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti la Società ha lamentato: i ) l’assenza di incidenza negativa delle condotte dell’operatore sull’ uplift , il quale era diminuito; ii ) l’illegittimità dell’applicazione di un criterio percentuale e zonale, invece che assoluto e macrozonale, per il calcolo degli sbilanciamenti.

1.1.3. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo, nonché con il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti e con il quarto motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti la Società ha dedotto la violazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi limitativi della sfera giuridica del privato.

1.1.4. Con il quarto motivo del ricorso introduttivo, nonché con il quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti e con il quinto motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti la Società ha dedotto che il contenuto dispositivo del provvedimento gravato si era discostato “ macroscopicamente ” dal paradigma normativo, atteso che: i ) non aveva ordinato la cessazione di comportamenti lesivi (per il futuro), ma la restituzione di somme già percepite per comportamenti posti in essere e conclusi (il provvedimento, dunque, non aveva nessuna valenza prescrittiva e inibitoria, ma retrospettiva e latamente sanzionatoria); ii ) non aveva previsto nessuna forma indennitaria a favore degli utenti finali per le successive violazioni, ma aveva previsto la restituzione di somme già percepite; iii ) il destinatario diretto della ridetta restituzione di somme non era stato individuato nell’utente finale ma in NA.

1.5. Con il quinto motivo del ricorso introduttivo e con il quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti, la Società ha dedotto l’impossibilità di partecipare al procedimento, in quanto l’Autorità, con comunicato del 27 giugno 2016, aveva inibito la partecipazione degli interessati, invitandoli ad attendere di essere contattati dall’Autorità stessa che poi, tuttavia, non aveva mai effettuato tale contatto.

1.6. Con il sesto e il settimo motivo del ricorso per motivi aggiunti la Società ha dedotto l’illegittimità della delibera 14 ottobre 2016, n. 575/2016/R/EEL.

1.7. Con il primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti e con l’ottavo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti la Società ha lamentato la violazione del termine per la conclusione del procedimento; termine prorogato una prima volta oltre la scadenza originariamente stabilita dalla stessa Autorità e, successivamente, nuovamente non rispettato e nemmeno oggetto di proroga.

1.8. Con il sesto e il settimo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti la Società ha contestato l’illegittimità nell’individuazione del limite del 30%, senza calcolare la specificità del portafoglio dei clienti.

2. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con sentenza n. 412 del 2019, ha respinto il ricorso principale ed i motivi aggiunti.

3. La Società ha, quindi, proposto appello dinanzi a questo Consiglio di Stato, riproponendo i vizi sollevati in primo grado, sia pure adattati all’impianto motivazione della sentenza gravata.

4. Con ordinanza n. 2793/2019 la Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata. Con successiva ordinanza n. 4864/2020 la Sezione ha disposto l’acquisizione al fascicolo della verificazione disposta in omologhi giudizi.

5. Con la sentenza oggetto di ricorso per ottemperanza la Sezione ha accolto il ricorso in appello limitatamente ai motivi con il quali era stata contestata l’incidenza causale delle condotte non diligenti contestate sull’incremento uplift suscettibile di essere “ caricato ” sull’utente finale (v., infra , punto 15 della presente sentenza).

6. A seguito della sentenza di questo Consiglio, l’Autorità ha dato corso ad un supplemento istruttorio, conclusosi con la deliberazione n. 579/2022/E/EEL del 15 novembre 2022, notificata via PEC in data 18 novembre 2022. Con tale provvedimento l’Autorità ha confermato, in asserita ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato sopra richiamata, le prescrizioni adottate nei confronti della Società con la deliberazione 270/2017/E/EEL, rivedendo le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti di cui al punto 3) del relativo Allegato B, limitatamente agli sbilanciamenti in c.d. “ controfase ”.

7. GC ha, quindi, proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza di questo Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6891/2021, chiedendo, altresì, di accertare e dichiarare la nullità della deliberazione dell’AR o, in subordine, di rimettere la causa al primo Giudice per l’annullamento dei provvedimenti