Pubblicato il 15/10/2019

N. 07042/2019REG.PROV.COLL.

N. 03383/2018 REG.RIC.

N. 03414/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3383 del 2018, proposto da
Ideal s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Fabio Maria Ferrari, Bruno R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini, 46;
Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Del Mese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Bagno Donn'Anna s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Palma, S S, Francesco Rinaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Rinaldi in Roma, via E. Quirino Visconti, 103;
B F, B M, D'Angelo Maria, rappresentati e difesi dall'avvocato P K M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ferruccio De Lorenzo in Roma, via G. Mangili, 29;
Conservatoria dei Registri Immobiliari di Napoli non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 3414 del 2018, proposto da
B F, B M, D'Angelo Maria, rappresentati e difesi dall'avvocato P K M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Renato De Lorenzo in Roma, via Luciani, 1;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Fabio Maria Ferrari, Bruno R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini, 46;
Conservatoria Registri Immobiliari Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Del Mese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ideal s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
Bagno Donn'Anna s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Palma, S S, Francesco Rinaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Rinaldi in Roma, via E. Quirino Visconti, 103;
Tenas Immobiliare s.r.l. non costituita in giudizio;

per la riforma

in entrambi i ricorsi:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. VII, n. 2500 del 2018, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Napoli, Bagno Donn'Anna s.r.l., B F, B M, D'Angelo Maria, Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale e Ideal s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le memorie delle parti;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2019 il Cons. E Q e uditi per le parti gli avvocati L T, R P, su delega dell'avv. R, S S e P K M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con due distinti ricorsi in appello, Ideal s.r.l. e B F, B M, D'Angelo Maria, la prima quale esercente un’attività di stabilimento balneare in Napoli alla via Posillipo n. 18, e i secondi quali proprietari e usufruttuari dell’area privata ove sorge lo stabilimento - oggetto di locazione alla Ideal - hanno impugnato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 2500 del 2018, che ha respinto i ricorsi di prime cure dagli stessi proposti per l’annullamento di provvedimenti concernenti l’accertamento dell’abusività di manufatti realizzati sull’area, nonché l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi entro 90 giorni dalla data di notifica dell’ordinanza, il conseguente atto di acquisizione gratuita dell’immobile al Comune per inottemperanza all’ordine di ripristino e il diniego di rilascio della licenza per l’esercizio dell’attività di gestione dello stabilimento balneare.

Gli appelli concernono solo i capi di sentenza relativi ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti comunali che riguardano il suolo privato dello stabilimento balneare, in quanto alle demolizioni riguardanti l’area demaniale è stata già data esecuzione spontanea, come accertato dalla Capitaneria di Porto – Guardia Costiera – Nucleo Polizia Giudiziaria di Napoli a seguito di sopralluogo effettuato il 26 aprile 2018.

Ideal dichiara, invero, nell’atto di appello che devono ritenersi improcedibili i seguenti ricorsi proposti in prime cure:

- R.G. 1220/2016 (inerente il provvedimento di ripristino e sgombero n. 1 dell’1.3.2016 dell’Autorità Portuale);

- R.G. 2997/2016 (relativo all’ordinanza comunale di demolizione n. 43 del 27.5.2016, riferita alle opere abusive realizzate su area demaniale);

- R.G. 4476/2016 (inerente il diniego del Comune di Napoli dell’istanza ex art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001);

- R.G. 2822/2017 (inerente il diniego opposto dall’ l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale in ordine alla richiesta di variazione del modello D3 della concessione).

Con l’appello numero di registro generale 3383 del 2018, Ideal s.r.l. contesta, essenzialmente, la data di realizzazione dei manufatti e la loro assunta natura inamovibile, presupposti del provvedimento di demolizione e degli altri atti impugnati in primo grado, deducendo i seguenti motivi di diritto:

I) error in iudicando per difetto di motivazione della sentenza impugnata, violazione delle ordinanze cautelari del Consiglio di Stato n. 4216 e 4215 del 2016, difetto di motivazione della sentenza gravata in riferimento alle risultanze della verificazione disposta con ordinanza del TAR Campania n. 2807 del 2017;

II) error in iudicando per difetto di motivazione, contraddittorietà della sentenza gravata in riferimento alle valutazioni del verificatore in ordine alla datazione delle opere oggetto di causa ed alle ordinanze cautelari del Consiglio di Stato n. 4216 e 4217/2016, difetto di motivazione della sentenza gravata in ordine alla carente istruttoria dei provvedimenti demolitori del Comune di Napoli, lesione del legittimo affidamento;

III) error in iudicando per completo difetto di motivazione della sentenza impugnata in ordine al ricorso recante R.G. n. 3345/2016;
illegittimità derivata dalla carenza di abusività dei manufatti de quibus ;

IV) error in iudicando per completo difetto di motivazione ovvero sulla omessa pronuncia della sentenza gravata in ordine alla rappresentata inammissibilità dell’intervento ad opponendum della società Bagno Donn’Anna s.r.l.;

V) error in iudicando per manifesta abnormità della condanna alle spese così come quantificata dalla sentenza impugnata.

Con l’appello numero di registro generale 3414 del 2018, B F, B M e D'Angelo Maria deducono, innanzitutto, la mancata notifica agli stessi dell’ordinanza di demolizione, nella loro qualità di proprietari ed usufruttuari dell’area, con conseguente illegittimità del provvedimento di acquisizione gratuita al Comune, e contestano la data di realizzazione dei manufatti e la loro assunta natura inamovibile, presupposti del provvedimento di demolizione e degli altri atti impugnati in primo grado, deducendo i seguenti motivi di diritto:

I) error in iudicando in relazione alle censure di cui al terzo motivo del ricorso n. RG. 4746/16 ed al primo dei motivi aggiunti, carente motivazione, violazione del giusto procedimento, violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione, carente istruttoria;

II) error in iudicando per violazione sotto altro profilo degli artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione, esorbitanza della sanzione, carente istruttoria, difetto di motivazione, assoluta erroneità, violazione del principio di lealtà, buona amministrazione e affidamento del privato, sviamento;

III) error in iudicando per violazione sotto altro profilo degli artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione, esorbitanza della sanzione, carente istruttoria, difetto di motivazione, assoluta erroneità, violazione del principio di lealtà, buona amministrazione e affidamento del privato, sviamento, mancata considerazione dell’erroneità in parte qua della verificazione, travisamento dei fatti;

IV) error in iudicando per violazione sotto altro profilo degli artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, assoluta erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, violazione del d.lgs. n. 42 del 2006, carente istruttoria, violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990, carenze procedimentali.

Si sono costituiti, per resistere ad entrambi i gravami, il Comune di Napoli, l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale e Bagno Donn'Anna s.r.l. – interventore ad opponendum nel giudizio di prime cure – e, nel ricorso n. 3383 del 2018, anche i signori B e D’Angelo, in adesione dell’appellante Ideal e, nel ricorso n. 3414 del 2018, anche Ideal s.r.l., in adesione degli appellanti B e D’Angelo.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 26 settembre 2019 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Giungono in decisione gli appelli proposti da Ideal s.r.l. e dai Signori B F, B M e D'Angelo Maria contro i capi della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 2500 del 2018, che ha respinto i ricorsi di prime cure dagli stessi proposti per l’annullamento di provvedimenti concernenti l’accertamento dell’abusività di manufatti realizzati sull’area privata, nonché l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla data di notifica dell’ordinanza, il conseguente atto di acquisizione gratuita dell’immobile al Comune per inottemperanza all’ordine di ripristino e il diniego di rilascio della licenza per l’esercizio dell’attività di gestione dello stabilimento balneare.

Più in particolare, con l’ordinanza n. 44 del 27 maggio 2016, il Comune ha ordinato la demolizione delle opere del seguente elenco, ritenendole, in seguito all’istruttoria effettuata, tutte abusivamente eseguite, di nuova costruzione ed autonomamente utilizzabili, per le quali trova applicazione l’art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 ( Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia ):

“ Al primo livello posto al di sotto di via Posillipo (a circa -8,00 m dalla quota stradale):

1. piattaforma in cls armato a forma di “U” di circa mq. 120,00 sulla quale sono allocati:

2. n. 3 depositi in pvc, rispettivamente, di circa mq.36,00, di circa mq. 3,50 e di circa mq. 12,00;

3. spazio per deposito rifiuti solidi urbani, di circa mq. 4,50;

4. zona solarium, con varco per scala in muratura di collegamento al livello inferiore;

5. deposito di circa mq. 10,00 posto lungo il costone sotto la scalinata di accesso alla struttura, collegato con alcuni gradini alla piattaforma di cui al punto 1;

Al secondo livello posto al di sotto di via Posillipo (a circa -10,60 dalla quota stradale):

6. piattaforma in cls armato a forma irregolare di circa mq. 350,00 dove sono allocati:

7. tettoia in lamiere grecate zincate, di circa 45 mq, a copertura di uno spazio destinato alla ristorazione, arredato con tavolini e sedie;

8. in aderenza alla tettoia di cui al punto 7, locale bar di circa 16,00 mq;

9. diverse strutture funzionali all’attività balneare, quali cabine-spogliatoi, depositi, servizi igienici, cassa-biglietteria ”.

I documenti depositati il 2 novembre 2018 da Ideal s.r.l. (in particolare la mappa aerofotogrammetrica del 1929) hanno reso necessaria una verificazione, disposta dalla Sezione con ordinanza collegiale n. 1047 del 2019, per accertare “ la specifica data di realizzazione dei manufatti oggetto dell’ordine di demolizione sull’area di proprietà privata, nonché la loro natura amovibile o inamovibile, con particolare riferimento alla scala di accesso allo stabilimento balneare e alla piattaforma di cemento su cui lo stesso sorge, avente una superficie di 350 mq, specificando quali parti della stessa siano state realizzate dall’uomo, nonché la data esatta di realizzazione, e quali, invece, costituiscano un terrapieno di origine naturale ”.

Con tale ordinanza i ricorsi sono stati, previamente, riuniti.

L’adempimento istruttorio, effettuato in contraddittorio fra le parti, si è concluso con il deposito della relazione del verificatore il 22 luglio 2019. Questa, dopo avere effettuato un’accurata descrizione dello stato dei luoghi e dei manufatti oggetto dell’ordine di demolizione, ha dato atto delle risultanze degli accertamenti riguardanti la datazione dei manufatti medesimi, nonché dell’amovibilità o meno degli stessi, giungendo alle seguenti conclusioni:

“ 5.1 Dalla disamina delle documentazione prodotta dalle parti è possibile individuare la datazione dei manufatti oggetto dell’ordinanza di demolizione sull’area privata;
essa può essere riepilogata come segue:

Al primo livello posto al di sotto di via Posillipo (a circa -8,00 m dalla quota stradale):

piattaforma in cls armato a forma di “U” di circa mq. 120,00: esiste fin dal secolo scorso, ma nella consistenza attuale è rinvenibile già dal 1974;

n. 3 depositi in pvc, rispettivamente, di circa mq.36,00, di circa mq. 3,50 e di circa mq. 12,00: non databili a causa della loro caratteristica di stagionalità ed amovibilità;

spazio per deposito rifiuti solidi urbani, di circa mq. 4,50: non databile a causa della loro caratteristica di stagionalità ed amovibilità;

zona solarium, con varco per scala in muratura di collegamento al livello inferiore: vale quanto sopra esposto a proposito della piattaforma al primo livello sottostrada;

deposito di circa mq. 10,00 posto lungo il costone sotto la scalinata di accesso alla struttura: esiste documentazione sufficiente a far risalire l’esistenza di un volume chiuso al di sotto della scala di accesso da via Posillipo alla fine del XIX secolo;

piattaforma in cls armato a forma irregolare di circa mq. 350,00: v. il successivo punto 5.4.;

tettoia in lamiere grecate zincate, di circa 45 mq, a copertura di uno spazio destinato alla ristorazione: già nel 1949 era presente un manufatto nella stessa posizione, ma poiché le indicazioni del grafico dell’epoca non appaiono molto precise, si può far riferimento a quello ante 1964, che dimostra l’esistenza di un manufatto molto vicino a quello attuale, pur se con diversa destinazione (ma sempre finalizzata allo stabilimento balneare);

locale bar di circa 16,00 mq: nel su richiamato grafico ante 1964 è riportata, nella stessa posizione, una “buvette”, che peraltro permane anche nella documentazione successiva;

diverse strutture funzionali all’attività balneare, quali cabine-spogliatoi, depositi, servizi igienici: nel grafico del 1949 si aveva già una configurazione molto vicina all’attuale, ma con i già più volte richiamati limiti grafici, e dunque si ritiene che sia da riferire al grafico ante 1964 una consistenza sovrapponibile a quella oggi rilevabile, pur se con destinazioni dei singoli manufatti in parte mutati (ma sempre finalizzati all’attività balneare).

cassa-biglietteria: nel 1949 era già rinvenibile nella stessa posizione ed all’incirca con le stesse dimensioni e la stessa destinazione.

5.2 Dal punto di vista della amovibilità, si ritiene che per tale valutazione ci si debba riferire non solo alle modalità di collegamento di ogni manufatto con il suolo o con le murature circostanti, ma anche – ai sensi del DPR n. 380/2001, del D. Lgs. N. 222/2016, della legge n. 221/2015 e del DM 02/02/2018 – al concetto di “esigenza meramente temporanea”. Tenuto conto di ciò, nella tabella riportata alle pagine 27-28 si sono riepilogate, per ciascun manufatto, valutazioni in ordine alla amovibilità ed alle esigenze contingenti e temporanee, fermo restando che un conto è la sussistenza del requisito di “amovibilità” ed un conto è la effettiva rimozione nel termine di 90 giorni, quando prescritto.

5.3 Per quanto riguarda la scala di accesso allo stabilimento balneare, è chiaramente visibile, nella stessa posizione e con la stessa morfologia, in immagini storiche di fine ‘800 e le caratteristiche costruttive attuali fanno pensare che possa non essere stata oggetto di interventi sostitutivi negli anni.

5.4 La piattaforma di circa mq. 350 ubicata al secondo livello sottostrada è rilevabile già con una consistenza quanto meno molto vicina a quella attuale nel 1929, ed essa pare riconducibile, dal punto di vista della genesi, alla villa con loggiato che fu poi demolita. E’ probabile che per tale realizzazione si fosse proceduto a regolarizzare la roccia tufacea che ancora oggi affiora, ma si deve ritenere che per mano dell’uomo negli ultimi 90 anni si sia proceduto solo ad una regolarizzazione della superficie per poter provvedere alle opere di finitura, al di sopra del “terrapieno” naturale;
in base all’immagine prodotta dai CTP della Ideal in sede di osservazioni alla bozza di elaborato peritale, pare addirittura di poter ricondurre una dimostrazione di esistenza di tale piattaforma alla fine del XIX secolo ”.

Discende da quanto esposto che per relazione conclusiva del verificatore risulta che: la piattaforma principale è di origine naturale e non è stata sostanzialmente modificata dal 1929. Probabilmente neanche dalla fine dell’800, come la scala di accesso allo stabilimento. L’altra piattaforma risale agli inizi del secolo scorso, ma solo dal 1974 risulta avere tale consistenza. Il deposito risale alla fine dell’800. Molte delle altre opere risalgono quasi tutte a prima del 1949 e del 1964. Le restanti sono opere amovibili, a servizio dello stabilimento balneare.

Invece, l’ordinanza di demolizione impugnata in primo grado (disposizione dirigenziale n. 44/A del 27 maggio 2016, che si legge fra gli atti del ricorso n. 3035 del 2016), con riferimento a tutte le opere dell’elenco succitato, afferma: “ Visto che dalle risultanze dell’istruttoria tecnica si evince che si tratta di opere di nuova costruzione ed autonomamente utilizzabili, per le quali trova applicazione l’art. 31 del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 06 giugno 2001, n. 380, successive modifiche e integrazioni) ”. La stessa ordinanza, quindi, non distingue, accomunando tutte le opere oggetto dell’ordine di demolizione.

Il Comune, nell’esercitare la funzione di riduzione in pristino, deve tenere in articolata considerazione la data di ultimazione delle singole opere e dei singoli componenti, e applicare il relativo regime giuridico.

Grazie alla verificazione disposta dal giudice, dalle risultanze della quale non si ha motivo di discostarsi in ragione dell’accuratezza della ricostruzione, esiste un adeguato livello di certezza sull’epoca di ultimazione delle opere, raggiunto grazie all’attenta analisi della documentazione allegata.

L’ordinanza che ha ingiunto la demolizione risulta dunque viziata da difetto di istruttoria, atteso che, in contrasto con quanto è risultato dalla verificazione, non distingue l’analitica data di realizzazione dei singoli manufatti o l’eventuale origine naturale degli stessi, né la loro natura amovibile o inamovibile, accomunando tutte le opere oggetto dell’ordine di demolizione.

La sentenza impugnata, in proposito, ha statuito: “ 6.9 Il provvedimento sanzionatorio è dunque correttamente motivato essendo sufficiente per fondare il potere del Comune la mera descrizione delle opere realizzate e la rappresentazione del loro carattere illecito.

6.10 Non possono poi dirsi precarie o stagionali le opere sanzionate sia perché realizzate con materiali duraturi (calcestruzzo, ferro, muratura) sia perché non si tratta manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee bensì destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo (la valutazione della precarietà va infatti valutata in considerazione dell'uso al quale il manufatto è destinato e va, quindi, considerata alla luce dell'obiettiva ed intrinseca destinazione naturale dell'opera cfr. TAR Napoli n. 2870/2017, Cons. Stato 4850/2012) ”.

Ne consegue la fondatezza dell’assorbente dedotta censura di erronea e carente motivazione della sentenza impugnata in relazione al conclamato difetto di istruttoria e carente motivazione da cui risulta viziata l’ordinanza di demolizione n. 44 del 27 maggio 2016, nonché, per illegittimità in via derivata, del diniego di rilascio della licenza per l’esercizio dell’attività di gestione dello stabilimento balneare.

Alla luce delle suesposte considerazioni gli appelli riuniti vanno accolti.

Le spese della verificazione vanno poste a carico del Comune appellato e si liquidano come in dispositivo, così come le spese di entrambi i gradi di giudizio, in favore degli appellanti per il principio della soccombenza, mentre sussistono giusti motivi per compensarle integralmente fra gli appellanti e le altre parti, in considerazione delle peculiarità della controversia.