Pubblicato il 28/11/2018

N. 06745/2018REG.PROV.COLL.

N. 04023/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4023 del 2018, proposto da:
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Fondazione Banco Alimentare Onlus non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III BIS n. 10997/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2018 il Cons. Luigi Birritteri e udito per le parti l'Avvocato dello Stato Tito Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 10.997 del 6 novembre 2017 il Tar del Lazio ha accolto il ricorso della Fondazione Banco Alimentare Onlus avverso il provvedimento del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 24 marzo 2017 con il quale è stata negata la concessione del contributo di cui alle leggi 15 dicembre 1998, n. 438 e 19 novembre 1987, n. 476 per l'anno 2016.

Il primo giudice ha ritenuto assorbente la mancata comunicazione dei motivi ostativi ex art.10 bis legge n.241/90, ponendosi in consapevole contrasto con il diverso e consolidato orientamento della giurisprudenza con riferimento alla non invocabilità della norma in presenza di un atto vincolato della p.a..

Avverso tale decisione propone appello il Ministero del Lavoro rilevando:

a) l’inapplicabilità dell’art. 10 bis cit. alla procedura di erogazione dei contributi che non può essere qualificata come “a istanza di parte” ma va classificata come procedura concorsuale vera e propria (con presentazione di una pluralità di istanze in concorrenza tra loro per ottenere il contributo in questione);

b) in subordine l’applicabilità (erroneamente negata dal primo giudice) dell’art. 21 octies l. 241/1990 in relazione al fatto che la carenza della documentazione posta a sostegno della richiesta di contribuzione avrebbe comunque imposto il diniego del contributo stesso.

La Fondazione appellata, sebbene ritualmente citata, non si è costituita in giudizio.

All’odierna udienza, dopo la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato e deve essere accolto.

Al netto del rilievo (non privo di fondamento) che nella fattispecie ci si trova in presenza di una procedura di tipo concorsuale non qualificabile come procedimento ad “istanza di parte”;
procedura alla quale appare di dubbia applicabilità la garanzia partecipativa affermata dal primo giudice, assume valenza assorbente l’erroneità della decisioni impugnata in punto di applicazione nella fattispecie dell’art. 10 bis l. n. 241/1990.

La sezione intende infatti ribadire la consolidata giurisprudenza in materia secondo cui, in presenza (incontroversa nella fattispecie) di un atto di natura sostanzialmente vincolata non trova applicazione il principio di cui all’art. 10 bis cit.

Le pur suggestive osservazioni del primo giudice (che si pone in consapevole e motivato contrasto con il granitico orientamento che ha ormai assunto la valenza di ius receptum ) non sembrano convincenti per la dirimente ragione che il rispetto delle garanzie partecipative assolve alla funzione di consentire alla parte interessata di dimostrare la titolarità dei requisiti per poter ottenere il beneficio richiesto.

Sicchè il preavviso di rigetto di cui all'art. 10 bis L. n. 241/1990, pur costituendo un fondamentale strumento di partecipazione, non può ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa e della dequotazione dei vizi formali, tale vizio può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell'ambito del procedimento sia derivato un contenuto dell'atto finale diverso da quello che sarebbe derivato sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire all'Amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi (cfr. ex multis, Cons. di Stato sez. III 5 maggio 2016 n. 2939;
Cons. di Stato sez. VI 4 giugno 2018 n. 3356).

Nel caso di specie, la Fondazione ricorrente non ha introdotto alcun elemento di prova dal quale desumere l’erroneità delle determinazioni dell’Amministrazione, non avendo dimostrato di possedere i requisiti per poter ottenere il contributo richiesto.

Al contrario, l’amministrazione ha puntualmente documentato in giudizio che la richiesta di erogazione del contributo andava comunque respinta per assenza dei requisiti richiesti.

Sicchè, alle condizioni date, il primo giudice avrebbe comunque dovuto respingere il ricorso ai sensi dell’art. l’art. 21 octies della L. 241/90.

Da qui la fondatezza dell’appello proposto.

L’esito alterno del giudizio rende equo compensare tra le parti le spese del giudizio.