Pubblicato il 22/05/2023

N. 05050/2023REG.PROV.COLL.

N. 06089/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6089 del 2018, proposto dal Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

i signori L S, R S, A S e S D G, nonché la società Teulada Charter s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , tutti rappresentati e difesi dall’avvocato M L, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;
la società Teulada Charter s.n.c., in persona legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, (sezione prima), n. 411 del 9 maggio 2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori L S, R S, A S, S D G, nonché della società Teulada Charter s.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2023 il consigliere Michele Conforti;

Nessuno presente per le parti gli avvocati;

Dato atto dell’istanza di passaggio in decisione depositata dall’avvocato M L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Consiglio di Stato l’appello proposto dal Ministero della difesa avverso la sentenza del T.a.r. per la Sardegna n. 411 del 9 maggio 2018.

2. La controversia ha ad oggetto la legittimità del diniego opposto dal suddetto Ministero all’istanza di pagamento dell’indennizzo - dovuto agli operatori economici per lo sgombero di specchi d’acqua marini per il compimento delle esercitazioni militari, ai sensi dell’art. 332, d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66 (d’ora in avanti, “codice militare”) - presentata dalla società Teulada Charter s.n.c. (d’ora in avanti, la società) e dai signori L S, R S, A S e S D G, in qualità di soci lavoratori della società.

3. La vicenda amministrativa si è articolata come segue.

3.1. Con le ordinanze n. 157/2014 della capitaneria di porto di Cagliari e n. 47 del 12 settembre 2014 dell’Ufficio circondariale marittimo di Sant’Antioco, sono state interdette la navigazione, il transito, la sosta, l’approdo e la pesca nella zona di mare compresa tra punta della Torre e Punta di Cala Piombo.

3.2. Con l’ordinanza n. 35 del 2 luglio 2015, l’Ufficio circondariale, in rettifica dell’ordinanza n. 47/2014, ha disposto, in relazione al periodo estivo, che con decorrenza immediata fosse consentito il solo transito alla navigazione.

3.3. Con l’ordinanza n. 48 del 6 ottobre 2015, l’Ufficio circondariale ha disposto nuovamente, a far data dall’emanazione dell’ordinanza, l’interdizione assoluta alla navigazione, alla sosta, ecc. nel tratto di mare compreso tra punta della Torre e Punta di Cala Piombo.

3.4. In data 18 febbraio 2016, i ricorrenti hanno formulato al Comando militare autonomo della Sardegna la richiesta di indennizzo per l’anno 2015 per lo sgombero di specchi di acqua utilizzati per le esercitazioni militari, ai sensi di quanto previsto dagli artt. 325 e 332 codice militare.

3.5. Con la nota prot. n. 0007917 del 2 maggio 2017, il Comando militare ha comunicato il preavviso di rigetto della domanda.

3.6. Con la comunicazione pec del 5 maggio 2017, la società ha fatto pervenire le proprie osservazioni ex art. 10 bis della legge n. 241/1990.

3.7. Con la nota prot. M_D E26345 REG 2017 0012471 del 4 luglio 2017, il comando militare ha respinto l’istanza.

4. Avverso il suddetto diniego la società e i soci-lavoratori hanno proposto ricorso per annullamento innanzi al T.a.r. per la Sardegna, domandando il pagamento dell’indennizzo previsto dall’art. 332 del codice militare.

4.1. I ricorrenti hanno premesso:

a) di gestire in società, nella qualità di soci-lavoratori, il servizio di locazione di natanti e imbarcazioni da diporto, presso la spiaggia di Portu Tramatzu in Teulada e presso il porto turistico di Teulada;

b) che con le ordinanze suindicate è stata inibita la navigazione, il transito, la sosta, l’approdo e la pesca nella zona di mare compresa tra punta della Torre e Punta di Cala Piombo e, dunque, in un’area non coincidente, ancorché vicina, a quella di Portu Tramatzu in Teulada e presso il porto turistico di Teulada;

c) che a causa delle restrizioni in questo tratto di mare, si sarebbe verificata la “ contrazione dell'attività di locazione ”.

4.2. Si è costituito il Ministero della difesa per resistere al ricorso.

5. Con la sentenza n. 411/2018, il T.a.r. ha accolto il ricorso e condannato il Ministero al pagamento delle spese di lite, quantificate in euro 2.000,00, oltre accessori.

6. La sentenza è stata appellata dal Ministero della difesa, che ha formulato tre autonomi motivi di appello.

6.1. Con il primo motivo di appello, il Ministero deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto sarebbe competente il giudice civile, trattandosi di una questione attinente alla spettanza o meno di un diritto soggettivo (nella specie un credito indennitario).

6.2. Con il secondo motivo di appello, si impugna la sentenza: i) per aver esteso l’ambito di applicazione dell’indennizzo anche alla fattispecie, non contemplata dalla legge, in cui lo specchio d’acqua venga chiuso non in occasione di esercitazioni militari, bensì per attività di bonifica (come verificatosi nel caso di specie);
ii) per aver riconosciuto l’indennizzo con riferimento ad un’attività, quale quella di locazione di natanti, che invece non sarebbe contemplata dalla norma.

6.3. Con il terzo motivo di appello, il Ministero articola ulteriori censure sulla non spettanza dell’indennizzo e sulla sua quantificazione.

6.4. Si sono costituiti in giudizio gli appellati, resistendo al gravame.

7. All’udienza del 20 aprile 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. La disamina delle questioni devolute nel presente giudizio, implica che vada preliminarmente fornito l’inquadramento di carattere sistematico della norma di cui all’art. 332 codice militare, della quale vanno enucleati ratio , presupposti, soggetti destinatari ed effetti giuridici.

8.1. Parimenti, il Collegio ritiene necessario richiamare il quadro, oramai consolidato, dei principi che disciplinano il riparto fra la giurisdizione amministrativa e quella civile.

8.2. L’articolo 332 codice militare contempla la possibilità che per lo svolgimento di esercitazioni militari, e per il tempo ad esse strettamente necessario, siano imposti ordini di sgombero o di occupazione di immobili, o limitazioni alla circolazione sulle strade (comma 1).

8.2.1. Si tratta di limitazioni - di carattere occasionale e durata tendenzialmente circoscritta nel tempo - alla proprietà privata, ovvero ad attività private (quale è la circolazione stradale), in funzione non di beni militari, come avviene, invece, per le servitù, bensì di attività militari.

8.2.2. La compressione delle facoltà del diritto di proprietà è teleologicamente correlata alla protezione della incolumità pubblica nelle zone dove si svolgono esercitazioni militari. Le limitazioni al diritto di proprietà sono infatti imposte per il tempo strettamente necessario allo svolgimento di esercitazioni, per motivi di pubblica incolumità, sia mediante l’imposizione dello sgombero e dell’occupazione di immobili, sia attraverso il divieto di accedervi, sia, ancora, mediante lo sgombero di specchi d’acqua interni e marini, che, infine, l’imposizione di limitazioni alla circolazione stradale.

8.2.3. L’estensione della disciplina agli specchi d’acqua era stata introdotta dall’art. 14, co. 7, d.lgs. 26 maggio 2004 n. 154, che aveva risolto in senso affermativo un contrasto interpretativo sull’indennizzabilità o meno della misura ablatoria se riferita agli specchi d’acqua. L’art. 332, comma 5, codice militare prevede, infatti, il pagamento di un indennizzo “ per tutti gli sgomberi e le occupazioni di cui al comma 1 ”.

8.2.4. Sul versante “oggettivo”, delle misure indennizzabili, si ritiene che non siano tali le misure limitative diverse dagli sgomberi e dalle occupazioni di immobili, quali sono i divieti di circolazione sulle strade, in quanto l’art. 332, comma 5, contempla l’indennizzo solo per sgomberi e occupazioni.

8.2.5. Sul versante “soggettivo”, relativo alla individuazione dei beneficiari dell’indennizzo, l’art. 332, comma 6, codice militare, riconosce il beneficio economico: i) ai lavoratori dipendenti – ai quali è corrisposta un’erogazione pari al salario corrente –;
ii) ai lavoratori autonomi – ai quali è corrisposta un’erogazione rapportata alla retribuzione spettante ai lavoratori dipendenti con qualifica o specializzazione corrispondente o affine.

8.2.6. Va puntualizzato che gli aspetti di dettaglio relativi al procedimento di adozione degli ordini di sgombero e occupazione, così come gli aspetti relativi alla corresponsione dell’indennizzo, sono ulteriormente normati dal regolamento di attuazione al codice militare (d.P.R. n. 90 del 15 marzo 2010 recante il testo unico delle disposizioni in materia di ordinamento militare).

8.2.7. In particolare, per quel che interesserebbe il presente contenzioso, va evidenziato che gli sgomberi e le occupazioni degli immobili disposti per le esercitazioni non possono essere revocati se sull’area interessata o su parte di essa rimangono non rinvenuti proiettili inesplosi (art. 438, comma 10, t.u.) e che per tutto il tempo necessario alle relative operazioni di bonifica competono ai proprietari della zona pericolosa gli indennizzi e gli eventuali risarcimenti di danni previsti dall’art. 332, co. 5, codice militare (art. 438, comma 12, t.u.).

8.3. Relativamente ai profili attinenti al riparto di giurisdizione, va richiamata la cornice dei principi e delle regole che disciplina il riparto fra le giurisdizioni.

8.3.1. A tale proposito, costituisce vero e proprio jus receptum (fra le tante Cass. civ., sez. un., n. 26921 del 2021;
n. 29174 del 2020;
n. 20350 del 2018;
n. 9862 del 2017;
n. 28505 del 2017;
Cons. Stato, sez. IV, n. 9171 del 2022 e n. 8473 del 2020), l’orientamento giurisprudenziale secondo cui:

a) per individuare l’oggetto della domanda ai fini del discrimine fra le giurisdizioni, è indispensabile esaminarne la causa petendi (ovvero il petitum in senso sostanziale, rappresentato dal complesso degli argomenti in fatto e in diritto, posti a sostegno della domanda medesima, che servono a individuare l’esatta natura della posizione soggettiva in relazione alla quale si invoca tutela);

b) è irrilevante, al tal fine, il petitum formale;

c) la causa petendi deve essere ricercata avuto riguardo al ricorso di primo grado (che delimita il perimetro del giudizio anche in appello ex art. 104 c.p.a.).

8.4. Va pertanto individuata l’esatta natura della situazione giuridica azionata dai ricorrenti nel presente giudizio.

8.4.1. Si ritiene che, qualora il legislatore abbia delineato e predefinito in modo assoluto e cogente un determinato diritto e le modalità della sua protezione, senza prevedere alcuna mediazione da parte del potere pubblico, la giurisdizione in ordine alla sussistenza in concreto del diritto vantato, nonché al contemperamento o alla limitazione di tale diritto in rapporto all’interesse generale pubblico per effetto delle misure restrittive, deve essere attribuita al giudice ordinario;
nel mentre, ove tale diritto venga considerato nella sua dimensione solidale e, per ciò stesso, richieda l’intervento del potere pubblico in modo che esso possa eventualmente bilanciarlo con altri interessi e valori, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo (Cass. civ., sez. un., 26 settembre 2022, n. 28022;
sul punto, si vedano, anche, Cass. civ., sez. un., 29 settembre 2022, n. 28429, sulla controversia vertente sull’impugnazione dei provvedimenti con cui l’Ordine dei tecnici sanitari di radiologia medica e delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione aveva disposto la sospensione dall’esercizio della professione di fisioterapista sanitario per mancata ottemperanza all’obbligo vaccinale, in ragione della natura di diritto soggettivo della situazione giuridica azionata da colui il quale intende continuare ad esercitare la professione sanitaria di fisioterapista, nonostante l’inadempimento all’obbligo vaccinale, non è intermediata dal potere amministrativo, ma soffre di limiti e condizioni previste esaustivamente dalla legge;
Cass. civ., sez. un., 3 maggio 2022, n. 13991, sulle controversie relative alla remunerazione delle prestazioni effettuate dai soggetti privati accreditati, in quanto non vertenti su profili di esercizio del potere;
Cass. civ., sez. un., 28 dicembre 2017, n. 31114, sulle controversie inerenti alle sanzioni irrogate ad un cacciatore dal comitato di gestione dell’ambito territoriale di caccia, in quanto trattasi dell’esercizio di un potere di natura disciplinare privo di spazi di discrezionalità, all’interno della struttura associativa, sicché la controversia coinvolge il diritto dell’associato a non sottostare ad una penalità che si assume non dovuta;
Cass. civ., sez. un., 21 maggio 2009 n. 11832, sulla configurabilità di un interesse legittimo oppositivo rispetto all’attività di smaltimento rifiuti anche a fronte di una lamentata lesione del diritto alla salute ex art. 32 Cost.).

8.4.2. Il quadro normativo di riferimento innanzi delineato nei suoi tratti salienti, da un lato, e le allegazioni delle parti in giudizio dedotte a fondamento della pretesa, dall’altro, inducono il Collegio a ritenere che la consistenza della situazione giuridica soggettiva controversa nel presente processo sia di diritto soggettivo.

8.4.2.1. Con specifico riferimento alle deduzioni delle parti, si evidenzia che sia gli attori del presente giudizio (odierni appellati) sia il resistente Ministero (odierno appellante) sia il T.a.r. hanno sempre inteso trattare esplicitamente la controversia in esame come avente ad oggetto la spettanza della indennità ex art. 332 codice militare, sicché sul punto si è formato il giudicato interno.

8.4.2.2. Il collegio puntualizza, tuttavia, che, qualora non si fosse formato il giudicato interno sui profili di qualificazione della domanda proposta e sull’individuazione dell’oggetto della controversia in relazione alle allegazioni di parte ricorrente, la suddetta domanda e il conseguente thema decidendum avrebbero dovuto essere diversamente qualificati, risultando esperita, in realtà, in ragione delle allegazioni di parte, un’azione di risarcimento del danno asseritamente cagionato alla società ed ai soci lavoratori dalla maggiore difficoltà di locare battelli da diporto ai turisti, a causa delle ordinanze di sgombro dello specchio d’acqua durante lo svolgimento delle esercitazioni militari.

8.4.2.3. La suddetta domanda – del tutto sfornita della prova degli elementi strutturali tipici della responsabilità dell’amministrazione (spettanza del bene della vita, nesso di causalità, elemento soggettivo, danno effettivamente patito;
cfr., da ultimo, Cons. Stato, Ad. plen., n. 7 del 2021) – sarebbe stata comunque attratta alla giurisdizione del giudice civile, non vertendosi in materia di danno scaturente dall’illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in quanto non risulta essere stato contestato, in particolare, l’esercizio illegittimo del potere di intercludere o inibire l’uso di specchi d’acqua previsto dall’art. 332 codice militare, da parte del Ministero della difesa;
la contestazione muove, nella sostanza, dagli effetti riflessi della condotta materiale posta in essere dall’Amministrazione (ma pienamente conforme al provvedimento di sgombero dello specchio d’acqua rimasto incontestato), il che, per giurisprudenza consolidata, radica la giurisdizione del giudice ordinario.

8.4.3. In applicazione dei suesposti principi, va dunque affermata la giurisdizione del giudice ordinario, relativamente alla domanda proposta nel presente giudizio, dovendosi pertanto riformare la sentenza di primo grado.

8.5. Per completezza, il Collegio rileva, inoltre, come alle medesime conclusioni - cui si è giunti in applicazione dei principi e delle regole generali che disciplinano il riparto fra giudice amministrativo e giudice civile - si addiviene, altresì, muovendo dalla norma enunciata dall’art. 133, comma 1, lett. g), c.p.a.

8.5.1. La disposizione codicistica dispone che: “ le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa ”.

8.5.2. La norma tratteggia un’eloquente riserva assoluta di giurisdizione ordinaria, relativamente alle controversie aventi ad oggetto gli aspetti patrimoniali collegati all’emanazione di un atto espropriativo o di un atto in senso lato ablativo [cfr. Cass. civ., sez. un., 20691 del 2021, relativa all’art. 42 bis t.u. espr. ma con considerazioni di ordine generale], tale dovendosi considerare quello di sgombero dello specchio d’acqua che inibisce il diritto di navigare nella zona di riferimento (c.d. ablazione personale ).

9. In conclusione l’appello principale del Ministero della difesa deve essere accolto;
a tanto consegue, ai sensi dell’art. 11, comma 1, c.p.a., la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

10. Le spese di ambedue i gradi di giudizio possono essere compensate stante la assoluta novità della questione a mente del combinato disposto degli artt. 26, comma 1, e 92, comma 2, c.p.a.