Pubblicato il 21/03/2024

N. 02785/2024REG.PROV.COLL.

N. 07546/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7546 del 2020, proposto da
Nts Network s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S S, A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 2606/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2023 il Cons. D C e uditi per le parti gli avvocati Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Nts Network s.p.a. (d’ora in poi per brevità anche Nts) - titolare di concessione rilasciata dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato per la realizzazione e conduzione di una rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento previsti dall’art. 110, comma 6, del r.d. n. 773/1931 (TULPS) – ha interposto appello avverso la sentenza del Tar per la Lombardia, sez. I, , 6 dicembre 2019, n. 2606, che ha rigettato il ricorso proposto dalla società avverso la delibera della Giunta Regionale della Regione Lombardia del 24 gennaio 2014 n. X/1274, pubblicata sul BURL in data 28 gennaio 2014, contenente la “ Determinazione della distanza dai luoghi sensibili per la nuova collocazione di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito (ai sensi dell’art. 5, comma 1, della l.r. 21 ottobre 2013, n. 8 “Norme per la prevenzione e il trattamento del gioco d’azzardo patologico ”), che ha fissato, per tutti i comuni lombardi, in 500 metri dai luoghi sensibili, la distanza per la nuova collocazione degli indicati apparecchi.

2. A fondamento del ricorso di prime cure la società articolava, in tre motivi di ricorso, le seguenti censure:

1) eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche dello sviamento di potere ed erronea valutazione dei presupposti di diritto;
violazione della direttiva comunitaria 98/34/CE e della relativa normativa di esecuzione e recepimento;

2) eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche dello sviamento di potere ed erronea valutazione dei presupposti di diritto, travisamento, illogicità, assenza di riscontri;
lesione del principio di necessità;
irragionevolezza, ingiustizia manifesta;

3) eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche dello sviamento di potere ed erronea valutazione dei presupposti di diritto;
violazione del d.l. n. 158/2012, conv. in l. n. 189/2012, e della l. n. 23/2014.

3. Si costituiva in giudizio la Regione Lombardia, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per genericità dei motivi e carenza d’interesse, ed instando nel merito per la reiezione del ricorso.

4. Il giudice di prime cure, con la sentenza in epigrafe, ha assorbito le eccezioni preliminari di rito, rigettando il ricorso nel merito, ritenendo destituite di fondamento tutte le censure articolate.

5. Con l’atto di appello Nts, senza espressamente rubricare i motivi, ha censurato i capi della sentenza di prime cure che avevano disatteso i tre motivi di ricorso.

6. Si è costituita la Regione Lombardia, instando per il rigetto dell’appello.

7. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato articolate memorie di discussione e di replica, ex art. 73 comma 1 c.p.a., insistendo nelle rispettive conclusioni.

In particolare parte appellante ha evidenziato come il gioco lecito, a seguito della pandemia abbia subito una netta flessione, per cui le esigenze poste a base della delibera gravata non sarebbero più attuali;
ha richiamato inoltre pronunce di alcuni Tar relative ad annullamenti di delibere comunali in materia di limitazioni di orario di funzionamento delle apparecchiature ex art. 110 comma 6 TULPS per difetto di istruttoria.

8. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 21 settembre 2021.

DIRITTO

9. Viene in decisione l’appello avverso la sentenza del Tar per la Lombardia in epigrafe indicata che ha rigettato il ricorso proposto da Nts avverso la delibera della Giunta Regionale della Regione Lombardia del 24 gennaio 2014 n. X/1274, pubblicata sul BURL in data 28 gennaio 2014, contenente la “ Determinazione della distanza dai luoghi sensibili per la nuova collocazione di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito ” che ha fissato in 500 metri la distanza per la nuova collocazione degli indicati apparecchi dai luoghi sensibili.

9.1. La delibera giuntale regionale impugnata in prime cure , adottata in attuazione della previsione dell’art. 5 comma 1 della l.r. 21 ottobre 2013, n. 8:

- stabilisce che “ per apparecchi per il gioco d’azzardo lecito’ si intendono quelli di cui all’art. 110 commi 6 e 7 del regio decreto 18.6.1931 n. 773 “Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza’ ” (Allegato A, articolo 2, n. 1);

- reca la definizione dei “ luoghi sensibili ” (Allegato A, articolo 2, n. 2);

- dispone che “ per ‘nuova collocazione” di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito si intende “ la prima installazione di apparecchi da gioco oppure l’installazione di apparecchi ulteriori rispetto a quelli già detenuti lecitamente ” (Allegato A, articolo 2, n. 3);

- determina il proprio ambito di applicazione, stabilendo che le previsioni in essa contenute “ si applicano a tutte le nuove collocazioni di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito di cui all’art. 110, commi 6 e 7, del regio decreto n. 773 del 1931, effettuate dopo la pubblicazione sul BURL (...) ” della stessa delibera (Allegato A, articolo 3);

- determina le distanze degli apparecchi dai luoghi sensibili, disponendo che “ non è ammessa la nuova collocazione di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito in locali che si trovino entro la distanza di 500 metri dai luoghi sensibili come sopra definiti ” (Allegato A, articolo 4, comma 1) e che “ tale distanza è calcolata autonomamente dai Comuni considerando la soluzione più restrittiva tra quella che prevede un raggio di 500 metri dal baricentro del luogo sensibile, ovvero un raggio di 500 metri dall’ingresso considerato come principale ” (Allegato A, articolo 4, comma 2).

10. Prima di passare alla disamina dei motivi di appello, onde inquadrare esattamente le problematiche sottese alle articolate censure, giova richiamare la normativa in materia di contrasto alla ludopatia e i princìpi elaborati dalla giurisprudenza.

10.1. Pur non essendovi una normativa comunitaria specifica sul contrasto alla ludopatia, qualificata dall'organizzazione Mondiale della Sanità come una malattia sociale ed una vera e propria dipendenza, il Parlamento europeo ha approvato il 10 settembre 2013 una risoluzione nella quale si afferma la legittimità degli interventi degli Stati membri a protezione dei giocatori, pur se tali interventi dovessero comprimere alcuni princìpi cardine dell’ordinamento comunitario come, ad esempio, la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi ( ex multis Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2018, n. 4867).

Invero, secondo il Parlamento europeo, il gioco d'azzardo non è un'attività economica ordinaria, dati i suoi possibili effettivi negativi per la salute e a livello sociale, quali il gioco compulsivo (le cui conseguenze e i cui costi sono difficili da stimare), la criminalità organizzata, il riciclaggio di denaro e la manipolazione degli incontri sportivi (cfr. anche Corte di Giustizia, sentenza 22 gennaio 2015, c 463-2013, Stanley International Betting Ltd c. Ministero dell’Economia e delle Finanze, in relazione alla libera prestazione di servizi - giochi d’azzardo). È pertanto necessario contrastare i possibili effetti negativi del gioco d’azzardo per la salute e a livello sociale, tenuto anche conto dell’enorme diffusione del gioco d’azzardo e del fenomeno delle frodi, oltre che svolgere un’azione di lotta alla criminalità.

Parimenti, la Commissione europea nel 2014 è intervenuta sul tema con la raccomandazione 14 luglio sul gioco d’azzardo (anche se on line ), stabilendo i princìpi che gli Stati membri sono invitati a osservare al fine di tutelare i consumatori, con particolare attenzione ai minori e ai soggetti più deboli.

10.2. In ambito nazionale assume un rilievo centrale la disciplina del c.d. decreto Balduzzi, che ha attuato un intervento più organico in materia (d.l. 13 settembre 2012, n. 158, convertito dalla l. 8 novembre 2012, n. 189), affrontando diverse tematiche.

Con riguardo ai profili sanitari, è previsto l’aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza (LEA) con riferimento alle prestazioni di prevenzione, cura e riabilitazione rivolte alle persone affette da ludopatia (art. 5, comma 2).

In attuazione di tale disposizione, è stato approvato il Piano d’azione nazionale.

Per contenere i messaggi pubblicitari si vieta l’inserimento di messaggi pubblicitari di giochi con vincite in denaro nelle trasmissioni televisive e radiofoniche, nonché durante le rappresentazioni teatrali o cinematografiche non vietate ai minori;
sono anche proibiti i messaggi pubblicitari di giochi con vincite in denaro su giornali, riviste, pubblicazioni, durante trasmissioni televisive e radiofoniche, rappresentazioni cinematografiche e teatrali, nonché via internet, che incitano al gioco ovvero ne esaltano la sua pratica, ovvero che hanno al loro interno dei minori, o che non avvertono del rischio di dipendenza dalla pratica del gioco: per i trasgressori (sia il committente del messaggio pubblicitario sia il proprietario del mezzo di comunicazione interessato) è prevista una sanzione amministrativa da 100.000 a 500.000 euro (art. 7, commi 4 e 4- bis ).

Avvertimenti sul rischio di dipendenza dalla pratica di giochi con vincite in denaro e sulle relative probabilità di vincita devono essere riportati su schedine e tagliandi dei giochi;
su apparecchi di gioco (c.d. AWP – Amusement with prizes ), cioè quegli apparecchi che si attivano con l’introduzione di monete o con strumenti di pagamento elettronico;
nelle sale con videoterminali (c.d. VLT – Video lottery terminal );
nei punti di vendita di scommesse su eventi sportivi e non;
nei siti internet destinati all’offerta di giochi con vincite in denaro: in caso di inosservanza di tali disposizioni è prevista la sanzione amministrativa di 50.000 euro (art. 7, commi 5 e 6).

È stata ancora prevista l’intensificazione dei controlli sul rispetto della normativa (art. 7, comma 9) e una “progressiva ricollocazione” dei punti della rete fisica di raccolta dei punti gioco per tener conto della presenza nel territorio di scuole, strutture sanitarie e ospedaliere, luoghi di culto, centri socio-ricreativi e sportivi (art. 7, comma 10).

10.2.1. Benché non sia stato emanato il decreto ministeriale che avrebbe dovuto indicare i criteri e indirizzi, le amministrazioni regionali e locali hanno adottato legittimamente, in assenza di una normativa di coordinamento di ambito statale, propri regolamenti in materia.

10.3. Ciò posto, occorre peraltro rammentare come la normativa in materia di gioco d'azzardo - con riguardo alle conseguenze sociali dell'offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli, nonché all'impatto sul territorio dell'afflusso ai giochi degli utenti - non rientra nella competenza statale esclusiva in materia di ordine pubblico e sicurezza di cui all'art. 117 comma 2 lett. h), Cost., bensì nella tutela del benessere psico-fisico dei soggetti maggiormente vulnerabili e della quiete pubblica, tutela che rientra nelle attribuzioni del comune ex artt. 3 e 5, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (in termini, Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2015, n. 4794).

10.4. Inoltre, è stato condivisibilmente affermato che la disciplina degli orari di apertura e funzionamento delle sale da gioco autorizzate e del funzionamento delle apparecchiature ex art. 110 comma 6 al TULPS, al pari di quella relativa alla fissazione delle distanze delle sale giochi dai c.d. luoghi sensibili, costituisce un crocevia di valori nel quale confluiscono una pluralità di interessi che devono essere adeguatamente misurati e contemperati.

Difatti, da un lato, emergono le esigenze dei privati - ovvero dei soggetti autorizzati all’esercizio del gioco lecito - titolari di una concessione con l'amministrazione finanziaria e di una specifica autorizzazione di polizia. Tali soggetti mirano alla massimizzazione dei loro profitti, al fine di ottenere la remunerazione dei loro investimenti economici, attraverso la più ampia durata giornaliera dell'apertura dell'esercizio, invocando i principi costituzionali di libertà di iniziativa economica, di libera concorrenza e del legittimo affidamento ingenerato proprio dal rilascio dei titoli - concessorio e autorizzatorio - necessari alla tenuta delle sale da gioco.

Dall’altro lato, sussistono interessi pubblici e generali, non contenuti in quelli economico - finanziari (tutelati dalla concessione) o relativi alla tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica (tutelati dall'autorizzazione questorile), ma estesi anche alla quiete pubblica (in ragione dei non improbabili disagi derivanti dalla collocazione delle sale gioco in determinate zone cittadine più o meno densamente abitate a causa del possibile congestionamento del traffico o dell'affollamento dei frequentatori) e alla salute pubblica, quest'ultima in relazione al pericoloso fenomeno, sempre più evidente, della ludopatia (quasi testualmente, Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2020, n. 5223).

10.5. In tale contesto la Corte Costituzionale ha ritenuto plausibile l’interpretazione dell’art. 50, comma 7, d.lgs. 267 del 2000 avallata dalla giurisprudenza amministrativa come in grado di autorizzare i sindaci a disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali sono installate le apparecchiature da gioco, anche in funzione di contrasto dei fenomeni di c.d. ludopatia, fornendo un fondamento legislativo a detto potere;
in particolare, la Corte ha richiamato l'evoluzione della giurisprudenza amministrativa la quale “ha elaborato un'interpretazione dell'art. 50, comma 7, del d.lgs. 267 del 2000, compatibile con i principi costituzionali evocati, nel senso di ritenere che la stessa disposizione censurata fornisca un fondamento legislativo al potere sindacale in questione”, ciò nel senso che, in forza della generale previsione dell'articolo 50, comma 7, d. lgs. 267 del 2000, “il Sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco e che ciò può fare per esigenze di tutela della salute, della quiete pubblica ovvero della circolazione stradale” (sentenza 18 luglio 2014 n. 220) (...)” (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2020, n. 4119).

10.6. La Corte costituzionale con tale sentenza ha riconosciuto inoltre, per quel che più rileva nella presente sede, un’estensione del potere di intervento comunale anche in ordine alle limitazioni della distribuzione sul territorio delle sale da gioco, attraverso l'imposizione di distanze minime rispetto ai cosiddetti luoghi sensibili, rilevando la sua riconducibilità alla potestà degli enti locali in materia di pianificazione e governo del territorio, rispetto alla quale la Costituzione e la legge ordinaria conferiscono al comune le relative funzioni.

A tal fine ha richiamato la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, n. 2710/2012), secondo cui l'esercizio del potere di pianificazione non può essere inteso solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, ma deve essere ricostruito come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo, che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti.

10.6.1. La successiva sentenza della Corte costituzionale n. 108/2017, nel richiamare espressamente la sentenza n. 300/2011, ha escluso l’illegittimità costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Puglia 13 dicembre 2013, n. 43, recante « Contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico (GAP) », nella parte in cui vieta il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di sale da gioco e all’installazione di apparecchi da gioco nel caso di ubicazione a distanza inferiore a cinquecento metri pedonali dai luoghi cosiddetti “sensibili” ivi indicati, riconducendola alla materia della salute, rientrante nella competenza concorrente Stato- Regioni.

11. In tale contesto si inserisce la delibera giuntale oggetto di impugnativa in prime cure , adottata in dichiarata attuazione della previsione dell’art. 5 comma 1 l.r. 21 ottobre 2013, n. 8, che ha fissato nel limite massimo di 500 metri previsto dallo stesso legislatore regionale, la distanza minima per la nuova installazione degli apparecchi ex art. 110 commi 6 e 7 TUEL dai luoghi sensibili.

Segnatamente tale legge recante “ Norme per la prevenzione e il trattamento del gioco d'azzardo patologico ” è diretta – secondo quanto enunciato all’articolo 1 – “ alla prevenzione e al contrasto di forme di dipendenza dal gioco d'azzardo lecito, nonché al trattamento e al recupero delle persone che ne sono affette e al supporto delle loro famiglie. Stabilisce, inoltre, misure volte a contenere l'impatto negativo delle attività connesse alla pratica del gioco d'azzardo lecito sulla sicurezza urbana, sulla viabilità, sull'inquinamento acustico e sul governo del territorio ”. Vi si precisa, inoltre, che “ Gli interventi di cui alla presente legge sono rivolti a favore dell'intera popolazione e in particolare ai soggetti affetti da gioco d'azzardo patologico (GAP), ai loro familiari e alle fasce di popolazione più deboli e maggiormente esposte ai rischi da GAP ” (articolo 3, comma 2).

11.1. Il perseguimento di tali finalità è pertanto affidato, tra l’altro, alle misure stabilite dall’articolo 5 della legge, avente ad oggetto “ Competenze dei comuni e altre disposizioni ”, che – nel tenore testuale vigente all’epoca dell’emanazione della delibera giuntale oggetto di impugnativa in prime cure - ha introdotto la previsione per cui “ Per tutelare determinate categorie di soggetti maggiormente vulnerabili e per prevenire fenomeni da GAP, è vietata la nuova collocazione di apparecchi per il gioco d'azzardo lecito in locali che si trovino a una distanza, determinata dalla Giunta regionale entro il limite massimo di cinquecento metri, da istituti scolastici di ogni ordine e grado, luoghi di culto, impianti sportivi, strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o sociosanitario, strutture ricettive per categorie protette, luoghi di aggregazione giovanile e oratori ” (comma 1).

12. Ciò posto, può passarsi alla disamina dei motivi di appello.

13. Con il primo motivo viene criticata la statuizione di prime cure nella parte in cui aveva disatteso il primo motivo di ricorso, assumendo che il Tar per la Lombardia non aveva compiuto alcuna valutazione circa l’applicabilità o meno della direttiva n. 98/34/CE alla delibera impugnata nel primo grado del presente giudizio.

In tesi di parte appellante, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, la delibera impugnata potrebbe essere ricompresa nell’accezione di regola tecnica prevista dalla citata Direttiva.

13.1. La Corte di giustizia con la sentenza 19 luglio 2012, n. 214/11 aveva infatti precisato che per poter essere qualificate come " altro requisito " ai sensi dell'articolo 1, punto 4, della direttiva 98/34, le misure nazionali in causa devono rappresentare " condizioni " che possono influenzare in modo significativo la composizione o la natura del prodotto di cui trattasi o la sua commercializzazione.

In tesi di parte appellante, la disposizione oggetto d’impugnazione in primo grado aveva influenzato in modo significativo la commercializzazione del gioco pubblico, attraverso gli apparecchi da intrattenimento di cui all’art. 110 del TULPS e pertanto avrebbe dovuto essere considerata alla stregua di una regola tecnica si sensi della Direttiva n. 98/34/CE. In ragione di ciò, la citata disposizione regionale sarebbe dovuta essere sottoposta al preventivo periodo di c.d. “ stand still ”, pena l’inefficacia della stessa.

13.2. Il motivo va disatteso.

13.2.1. La direttiva 98/34/CE obbliga gli Stati membri a notificare alla Commissione europea i progetti delle regolamentazioni tecniche relative a prodotti e servizi della società dell’informazione, prima della loro adozione nelle legislazioni nazionali. La procedura fissata dalla Direttiva 98/34/CE mira ad evitare nuove barriere alla libera circolazione di merci e servizi.

Per “ regola tecnica ” si intende, ai sensi della stessa direttiva, “ una specificazione tecnica o altro requisito o una regola relativa ai servizi, comprese le relative disposizioni amministrative che ad esse si applicano, la cui osservanza sia obbligatoria de iure o de facto per la commercializzazione, la prestazione di servizi, lo stabilimento di un fornitore di servizi o l’utilizzo dello stesso in uno Stato membro o in una parte rilevante di esso, nonché, fatte salve quelle di cui all’art. 10, le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri, intese a vietare la fabbricazione, l’importazione, la commercializzazione o l’utilizzazione di un prodotto oppure la prestazione o l’utilizzo di un servizio o lo stabilimento come fornitori di servizi. Costituiscono in particolare regole tecniche de facto:

le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro che fanno riferimento o a specificazioni tecniche o ad altri requisiti o a regole relative ai servizi, oppure a codici professionali o di buona prassi che si riferiscano a loro volta a specificazioni tecniche o ad altri requisiti ovvero a regole relative ai servizi e la cui osservanza conferisca una presunzione di conformità con le prescrizioni fissate dalle suddette disposizioni legislative, regolamentari o amministrative;

le specificazioni tecniche o altri requisiti o le regole relative ai servizi connessi con misure di carattere fiscale o finanziario che influenzano il consumo di prodotti o di servizi promuovendo l’osservanza di specificazioni tecniche o altri requisiti o regole relative ai servizi;
sono escluse le specificazioni tecniche o gli altri requisiti o le regole relative ai servizi connessi con i regimi nazionali di sicurezza sociale ” (art. 1.11, cit. direttiva, nel testo consolidato con la direttiva 98/48/CE).

Per poter rientrare nella categoria delle c.d. « regole tecniche » il legislatore europeo ha pertanto previsto quattro sottocategorie.

Pertanto se una regola rientra in una di queste quattro sottocategorie, tutte previste dalla direttiva 98/34 CEE, necessariamente questa dovrà essere classificata come «regola tecnica», e quindi oggetto di procedura obbligatoria di notifica alla Commissione da parte dello Stato membro.

Nella prima sottocategoria rientrano le « specificazioni tecniche », ai sensi dell’articolo 1, punto 3;
nella seconda, l’« altro requisito », come definito all’articolo 1, punto 4;
nella terza, la « regola relativa ai servizi », di cui all’articolo 1, punto 5;
nella quarta, le « disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che vietano la fabbricazione, l’importazione, la commercializzazione o l’utilizzo di un prodotto oppure la prestazione o l’utilizzo di un servizio o lo stabilimento come fornitore di servizi ».

13.3. Ciò posto, la sentenza della Corte di giustizia citata da parte appellante, non depone per l’accoglimento del motivo.

Ed invero con la citata pronuncia della Terza Sezione del 19 luglio 2012 (“ Fortuna sp. z o.o. e altri