Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2024-07-05, n. 202405972

Pubblicato il 05/07/2024

N. 05972/2024REG.PROV.COLL.

N. 00068/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 68 del 2024, proposto da LI PP, in proprio ed in qualità di Presidente dell'Associazione Confestetica, rappresentata e difesa dagli avvocati Ugo Luca Savio De Luca e Maria Camporesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Ministero delle Imprese e del Made in Italy ed il Ministero della Salute, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 9393/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Imprese e del Made in Italy e del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2024 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza n. 1417/2014, la Sezione VI di questo Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto da LI PP, in proprio ed in qualità di presidente dell’associazione Confestetica oltre che di legale rappresentante della società Epil Beauty Center S.r.l., avverso la sentenza del T.A.R. per il Lazio n. 10269/2012, reiettiva del ricorso da essa proposto nei confronti del decreto del Ministro dello sviluppo economico, adottato di concerto con il Ministro della salute, n. 110 del 12 maggio 2011, recante il regolamento di attuazione dell’art. 10, comma 1, della legge 4 gennaio 1990, n. 1, relativo agli apparecchi elettromeccanici utilizzati per l’attività di estetista, nonché avverso il presupposto e conforme parere del Consiglio Superiore di Sanità (di seguito anche “C.S.S.”), espresso ai sensi dell’art. 4, comma 2, lett. a), d.lvo n. 266/1993.

2. Va premesso che, ai sensi del citato art. 10, comma 1, l. n. 1/1990, “ il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, di concerto con il Ministro della sanità, emana, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sentite le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello nazionale delle categorie economiche interessate, un decreto recante norme dirette a determinare le caratteristiche tecnico-dinamiche ed i meccanismi di regolazione, nonché le modalità di esercizio e di applicazione e le cautele d’uso degli apparecchi elettromeccanici di cui all’elenco allegato alla presente legge. L’elenco allegato è aggiornato con decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, di concerto con il Ministro della sanità, tenuto conto dell’evoluzione tecnologica del settore, sentite le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello nazionale delle categorie economiche interessate ”.

3. La Sezione ha accolto in particolare, sotto i profili della carenza di istruttoria e di motivazione, la censura intesa a lamentare l’illegittima esclusione di alcuni apparecchi elettromeccanici dall’uso corrente degli esercenti la professione di estetista ovvero la loro inclusione con limitazioni di potenza o di intensità tali da rendere tali strumenti sostanzialmente inutilizzabili o largamente inefficaci nel trattamento degli inestetismi: ciò con particolare riguardo, quanto al primo profilo, agli stimolatori a ultrasuoni a bassa frequenza per il trattamento della adiposità localizzata, quanto al secondo, alla luce pulsata per foto depilazione ed al laser per la depilazione estetica.

3.1. Appuntando l’analisi sul presupposto parere del Consiglio Superiore di Sanità del 8 giugno 2010 e sui “ significativi elementi di contraddittorietà ” da cui questo era caratterizzato, ha rilevato la Sezione con la sentenza citata che “ un primo elemento sintomatico di contraddittorietà e di carenza motivazionale è rappresentato dal fatto che in tale parere si esprimono da un lato perplessità riguardo ad alcuni strumenti (quelli, appunto, poi oggetto delle contestate limitazioni d’uso) in uso attualmente all’estetista con la motivazione che si tratterebbe di apparecchi intrinsecamente pericolosi per la salute umana, dall’altro tuttavia non si evidenziano studi clinici o scientifici ovvero una casistica capace di corroborare l’assunto della pericolosità degli strumenti ”.

3.2. “ Inoltre ” – ha aggiunto la Sezione – “ ulteriore e concorrente elemento di contraddittorietà è rappresentato dal fatto che, nel suddetto parere, si sostiene una inadeguata preparazione professionale dell’estetista e si auspica a tal proposito un ragionevole incremento delle attività formative di tale categoria professionale, quasi che la prospettata pericolosità degli strumenti in uso alle estetiste sia da ravvisare, più che nei dispositivi in sé considerati, in tale non adeguata professionalità degli esercenti l’attività professionale. In tal modo, tuttavia, il parere pone l’accento sulla condivisibile esigenza che siano incrementate le iniziative, di competenza regionale, per il miglioramento della formazione professionale delle estetiste, dal che tuttavia sembrerebbe avviata a soluzione la questione del corretto uso dei dispositivi elettromeccanici oggetto della contestata (e, a questo punto, ingiustificata) limitazione. Ma anche questo è un profilo che denota contraddittorietà dell’atto impugnato in primo grado, posto che deve essere meglio chiarito se le limitazioni all’uso dei suindicati dispositivi elettromeccanici siano da riconnettere al non adeguato livello professionale attuale delle estetiste, suscettibile tuttavia di essere migliorato con opportune iniziative formative, ovvero se dipenda da una oggettiva, accertata ed intrinseca pericolosità degli strumenti (allo stato, tuttavia , non provata, come detto, da evidenze scientifiche sufficientemente chiare e dirimenti), tale da escluderne anche per il futuro l’utilizzo, quale che sia il livello di formazione professionale che possa raggiungere la categoria ”.

3.3. Ha quindi concluso la Sezione ponendo l’accento sul carattere “ perplesso e non sufficientemente motivato ” del regolamento impugnato in primo grado, nella parte in cui lo stesso “ ha imposto le suindicate limitazioni nell’uso di alcuni strumenti elettromeccanici da parte della categoria delle estetiste senza verificare la praticabilità ed idoneità di percorsi formativi atti ad ovviare il paventato “periculum”, quale oggettivamente accertabile in concreto ”.

4. Con il decreto n. 206 del 15 ottobre 2015, il Ministro dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministro della Salute, “ considerata la necessità di procedere all’esecuzione della sentenza n. 1417/2014 del Consiglio di Stato, riadattando, previa rinnovata istruttoria, le disposizioni regolamentari parzialmente annullate, nonché, tenuto conto dell’evoluzione tecnologica del settore, la necessità di provvedere ad un ulteriore aggiornamento dell’elenco allegato alla legge, come già modificato all’allegato 1 al decreto del Ministro dello sviluppo economico 12 maggio 2011, n. 110 ” (cfr. punto 7 del relativo preambolo) e “ acquisiti i pareri del Consiglio Superiore di Sanità di cui alla Sessione XLVII Sezioni Congiunte II e V della Seduta del 23 aprile 2013 e della Seduta del 9 luglio 2013, nonché l’ulteriore parere del Consiglio Superiore di Sanità di cui alla Sessione L, Sezioni Congiunte II e V della Seduta del 13 gennaio 2015 ” (cfr. punto 10 del preambolo), ha approvato il “ Regolamento recante modifiche al decreto 12 maggio 2011, n. 110, concernente il regolamento di attuazione dell’articolo 10, comma 1, della legge 4 gennaio 1990, n. 1, relativo agli apparecchi elettromeccanici utilizzati per l’attività di estetista ”.

5. Il citato regolamento ha costituito oggetto, unitamente ai relativi atti consultivi richiamati nel suo preambolo, della nuova impugnazione proposta dinanzi al T.A.R. per il Lazio da LI PP, in proprio e nella richiamata qualità.

5.1. Essa, mediante il primo motivo di censura, ha lamentato il vizio di violazione/elusione del giudicato a suo avviso inficiante gli atti impugnati, non essendo stati questi preceduti da alcuna effettiva rinnovata istruttoria intesa ad accertare, nel solco delle vincolanti indicazioni sancite con la sentenza di appello citata, l’” intrinseca pericolosità ” degli strumenti esclusi dalla scheda informativa 2-A ovvero di quelli oggetto delle limitazioni d’uso di cui alle schede informative n. 16 e n. 21/b.

5.2. Ha in particolare rilevato la ricorrente l’insufficienza istruttoria e motivazionale del richiamo ai sei articoli scientifici menzionati nel documento redatto dal gruppo di lavoro e recepito dal C.S.S. nella sessione del 13 gennaio 2015, siccome concernenti macchinari medici ovvero attrezzature in uso in altri paesi (Stati Uniti), di cui non si conoscevano le specifiche tecniche: né, ha aggiunto la ricorrente, potrebbe ritenersi al suddetto fine sufficiente il richiamo a pareri del C.S.S. resi prima della sentenza suindicata.

5.3. Ha evidenziato altresì la parte ricorrente che la contraddittorietà inficiante il regolamento originario non poteva ritenersi superata per effetto della precisazione secondo cui “ le esclusioni e le limitazioni d’uso presenti nelle schede oggetto dei rilievi del Consiglio di Stato ma anche nelle altre schede, non sono da riconnettere ad un attuale non adeguato livello professionale delle estetiste, ma sono motivate da una oggettiva pericolosità delle apparecchiature e/o dal fatto che il loro utilizzo deve essere considerato di esclusiva competenza del medico ”, dal momento che l’affermata intrinseca