Pubblicato il 30/11/2020

N. 07552/2020REG.PROV.COLL.

N. 09728/2015 REG.RIC.

N. 09058/2019 REG.RIC.

N. 06461/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9728 del 2015, proposto da
Youtrade s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M C e M F, con domicilio eletto presso lo studio M C in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Terna s.p.a., non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 9058 del 2019, proposto da
Youtrade s.p.a. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M C, M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M C in Roma, viale Liegi, 32;

contro

ARERA

Autorità di regolazione per energia reti e ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Terna – Rete Elettrica Nazionale s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Carria, Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna n. 15;
Leone Spita, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 6461 del 2019, proposto da
Youtrade s.p.a. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M C, M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M C in Roma, viale Liegi, 32;

contro

ARERA

Autorità di regolazione per energia reti e ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Terna Rete Elettrica Nazionale s.p.a., Leone Spita, Illumia s.p.a.,

AIGET

Associazione italiana di grossisti di energia e trader, Edison s.p.a., Tirreno Power s.p.a., Iren Mercato s.p.a., Repower Italia s.p.a., Repower Vendita Italia s.p.a., Set s.p.a. non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 9728 del 2015:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, 16 luglio 2015 n. 1660, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 6461 del 2019:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per La Lombardia (sezione Seconda) n. 00887/2019, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 9058 del 2019:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per La Lombardia (sezione Seconda) n. 01522/2019, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020 il Cons. D S e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 4, comma 1, Decreto Legge 28 del 30 aprile 2020 e dell'art. 25, co.2, del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 9728 del 2015, Youtrade s.p.a. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, 16 luglio 2015 n. 1660, con la quale è stato respinto il ricorso proposto

contro

Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico e Terna s.p.a. per l'annullamento

- dei punti 1 c) e 2 della delibera dell’Autorità per l'energia elettrica e il gas ed il sistema idrico del 29 ottobre 2014 n. 525/2014/R/EEL, recante “Modifiche e integrazioni alla disciplina degli sbilanciamenti effettivi di energia elettrica”;

- del punto 14.6 dell'all. A alla delibera dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas ed il sistema idrico n. 111/06, per effetto dell'annullamento del provvedimento indicato al precedente punto, in quanto norma da quest'ultimo introdotta;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o correlato ancorché non conosciuto dalla ricorrente.

I fatti di causa venivano così riassunti dal giudice di prime cure:

“1. Youtrade s.p.a., odierna ricorrente, è una società che svolge attività di vendita all’ingrosso dell’energia elettrica.

2. Con il ricorso in esame, la stessa impugna la deliberazione dell’Autorità per l'energia elettrica e il gas ed il sistema idrico (d’ora innanzi anche “Autorità” o “AEEG”) 29 ottobre 2014 n. 525/2014/R/EEL, con la quale è stata, fra l’altro, apportata una modifica all’art. 14.6 dell’atto di regolazione che disciplina il servizio di dispacciamento, atto approvato con delibera della medesima

AEEG

9 giugno 2006, n. 111/06 (“Criteri per l’erogazione del pubblico servizio di dispacciamento dell’energia elettrica sul territorio nazionale e per l’approvvigionamento delle relative risorse su base di merito economico, ai sensi degli artt. 3 e 5 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79”. D’ora innanzi anche “delibera n. 111 dl 2006”).

3. Con tale modifica, si è in sostanza esteso a tutti gli utenti del servizio di dispacciamento l’obbligo - in precedenza esplicitamente previsto solo per le unità di produzione alimentate da fonti rinnovabili non programmabili - di definire i programmi di immissione e prelievo in conformità ai principi di diligenza, prudenza, perizia e previdenza.

4. La ricorrente sostiene che la novella, solo apparentemente ragionevole, introdurrebbe in realtà un obbligo dai contorni indefiniti che consentirà ad AEEG di esercitare i propri poteri sanzionatori in assenza di una condotta doverosa sufficientemente tipizzata, condizionando in tal modo pesantemente l’attività degli operatori. Per queste ragioni propone il ricorso in esame, con cui chiede l’annullamento in parte qua della delibera n. 525 del 2014.

5. Si è costituita in giudizio, per opporsi all’accoglimento delle domande avverse, l’ Autorità per l'energia elettrica e il gas ed il sistema idrico.

6. La Sezione, con ordinanza n. 94 del 22 gennaio 2015, ha fissato l’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

7. In prossimità di questa, le parti costituite hanno depositato memorie insistendo nelle proprie conclusioni.

8. Tenutasi la pubblica udienza in data 5 giugno 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.”

Il ricorso veniva così deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione sia in senso procedurale che sostanziale.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure.

Nel giudizio di appello, si è costituita Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 12 dicembre 2019, su richiesta delle parti, veniva disposto il rinvio dell'appello ad udienza pubblica a data da destinarsi, per abbinamento ad altri ricorsi connessi per identità di materia di cui ai nn. 6461/2019 e 9058/2019.

Con un secondo ricorso, iscritto al n. 6461 del 2019, Youtrade s.p.a. in liquidazione propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, 18 aprile 2019 n. 887, con la quale venivano riuniti e respinti due diversi ricorsi (n. 1935 del 2016 e n. 3031 del 2017) proposti

contro

Autorità per l’energia elettrica e il gas e il sistema idrico (poi

ARERA

Autorità di regolazione per energia reti e ambiente), Terna – Rete Elettrica Nazionale s.p.a., Leone Spita, Illumia s.p.a. e

AIGET

Associazione italiana di grossisti di energia e trader:

quanto al ricorso n. 1935 del 2016:

- per l'ottemperanza della sentenza del TAR Lombardia, sede di Milano, Sez. III, del 24 giugno 2014 n. 1648, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 marzo 2015, n. 1532;

e per la dichiarazione di nullità e/o per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari:

- della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico del 24 giugno 2016 n. 333/2016/R/eel recante “Valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014 in seguito alle sentenze del Tar Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015 e in seguito alla nuova sentenza 2457/2016 del Consiglio di Stato”, pubblicata in data 24 giugno 2016;

- nonché di qualsiasi atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compresi, la deliberazione dell’Autorità del 9 luglio 2015, n. 333/2015/R/eel, recante “Avvio di procedimento in materia di valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013, e 2014 in seguito alla sentenza del Consiglio di Stato 1532/2015”, il documento per la consultazione del 24 settembre 2015, n. 445/2015/R/eel “Valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi in seguito alle sentenze del TAR Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015” e il documento per la consultazione del 17 dicembre 2015, n. 623/2015/R/eel della medesima Autorità “Ulteriori orientamenti in merito alla valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi in seguito alle sentenze del TAR Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015”;

quanto al ricorso n. 3031 del 2017:

per la dichiarazione di nullità e/o per l'annullamento della deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica il gas e il sistema idrico n. 840/2017/E/eel del 5 dicembre 2017, recante “Valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014, relativamente ad un utente del dispacciamento, in esito alle verifiche condotte ai sensi della deliberazione dell'Autorità 333/2016/R/eel”.

I fatti di causa venivano così riassunti dal giudice di prime cure:

“A. La ricorrente, con il ricorso RG. 01935/2016 ha chiesto la dichiarazione di nullità e/o l’annullamento della delibera di AEEGSI n. 333/2016/R/eel con la quale ha disciplinato “ora per allora” i corrispettivi per gli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014 in quanto emanata in violazione od elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del TAR Lombardia, sede di Milano, Sez. III, del 24 giugno 2014 n. 1648.

Contro la suddetta deliberazione, e altri atti collegati, la ricorrente ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I. Violazione e/o elusione del giudicato con riferimento alla sentenza del TAR Lombardia n. 1648/2014.

Secondo la ricorrente la sentenza ha accertato che l’attività di trading costituisce un’attività lecita, così come disciplinata dalla delibera n. 111/2006, prima delle modificazioni introdotte dalle delibere annullate. Un siffatto accertamento, operato da una sentenza passata in giudicato, non potrebbe essere vanificato da una disciplina “ora per allora” che assume come illecita l’attività di trading effettuata in conformità alla delibera n. 111/2006 anche negli anni 2012-2104. Ciò consentirebbe di smentire anche le motivazioni della delibera impugnata circa l'esistenza nel sistema di un generale divieto di sbilanciamenti volontari e circa l’indebita valorizzazione e remunerazione degli sbilanciamenti volontari.

II. Violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi;
violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4 e 11 delle disposizioni preliminari al codice civile;
violazione della libertà di iniziativa economica e dell’affidamento venutosi a creare in capo agli operatori.

La delibera impugnata detterebbe illegittimamente una disciplina a carattere retroattivo degli sbilanciamenti volontari. Infatti in presenza di statuizioni provvedimentali con valenza regolamentare, in quanto dirette a trovare applicazione ripetuta nel tempo ad un numero indeterminato di fattispecie, la regola di irretroattività degli atti a contenuto normativo discende dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle disposizioni preliminari al codice civile.

Del resto secondo la ricorrente anche la sentenza del TAR Lombardia n. 1648/2014 più volte citata ha sottolineato che “l’estensione della disciplina contenuta nella deliberazione impugnata ha un’efficacia retroattiva che si pone in contrasto con la libertà di iniziata economica e con l’affidamento venutosi a creare in capo agli operatori, come la ricorrente (si veda il settimo motivo del ricorso introduttivo)”. La medesima situazione si perpetrerebbe anche nel caso di specie.

III. Illegittimità del “generale divieto di sbilanciamenti volontari”: violazione e/o falsa applicazione della delibera 111/2006;
violazione di legge ed eccesso di potere per difetto e/o travisamento dei presupposti, contraddittorietà, irragionevolezza, difetto di motivazione, carenza di istruttoria.

Secondo la ricorrente la possibilità per i traders di sbilanciare il sistema è fisiologica e in quanto tale del tutto legittima in passato, oggi e per il futuro. La delibera n. 525/2014/R/ee reca una del tutto generica regola che mirerebbe a conformare offerte che possano determinare sbilanciamenti e ne afferma la discendenza o (erroneamente) la previgenza ai sensi della delibera dell’Autorità n. 111/2006.

IV. Indebita valorizzazione e remunerazione degli sbilanciamenti volontari: violazione e/o falsa applicazione della delibera 111/2006;
violazione di legge ed eccesso di potere per difetto e/o travisamento dei presupposti, contraddittorietà, irragionevolezza, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, sviamento.

Secondo la ricorrente la delibera 111/2006 imponeva soltanto un obbligo di corrispondenza tra immissione o prelievo e la violazione di tale obbligo determinava esclusivamente penalizzazioni in termini di prezzo: interpretare questa regola nel senso che essa miri, invece, ad impedire agli operatori di discostarsi dai programmi di immissione e di attenersi scrupolosamente ad essi, per la ragione che gli sbilanciamenti sono potenzialmente idonei a minare la sicurezza del sistema, è dunque errato. Infatti, un siffatto scostamento non solo era consentito e previsto come fisiologico, ma era anche regolato, nel senso di comportare una penalizzazione in termini di prezzo.

In secondo luogo un operatore che sbilancia può subire anche gravi penalizzazioni economiche, nel caso in cui lo sbilanciamento sia di segno contrario a quello in cui l’operatore si è mosso. Quindi può effettivamente guadagnarci solo l’operatore che sia in grado di prevedere il segno dello sbilanciamento del sistema. Tale possibilità di previsione sarebbe però riservata ai soggetti che operano sul MSD e alla stessa Autorità e non ai traders.

V. Illegittimità derivata della disciplina alternativa di cui al punto 2 e 3 della deliberazione n. 333/2016/R/eel. Introduzione indiretta e retroattiva di un divieto degli sbilanciamenti, tramite introduzione di un meccanismo di adesione volontaria finalizzato solo a sanzionare degli sbilanciamenti passati. Violazione e/o falsa applicazione della delibera 111/2006;
violazione di legge ed eccesso di potere per difetto e/o travisamento dei presupposti, contraddittorietà, irragionevolezza, difetto di motivazione, carenza di istruttoria.

I punti 2 e 3 della delibera n. 333/2016/R/eel introducono la facoltà per gli operatori di esercitare entro il 2 settembre 2016 la facoltà di chiedere la applicazione delle norme regolamentari vigenti ai sensi della delibera 111/2006.

Secondo la ricorrente in primo luogo è illegittimo disporre la facoltà di cui al punto 2, perché l’applicazione delle norme regolamentari vigenti ai sensi della delibera 111/2006 è l’automatica conseguenza di legge dell’effetto caducatorio operato dalla sentenza n. 1648/2014 del TAR Lombardia che ha annullato le delibere che modificavano la delibera 111/2006.

Inoltre l’Autorità si riserva al punto 3 una indeterminata facoltà di applicazione delle conseguenze sanzionatorie, sulla base di parametri, criteri e destinatari estremamente discrezionali, indeterminati ed imprevedibili, in sostanza vicini al mero arbitrio, con conseguenze sanzionatorie espressamente minacciate al punto 3. La minaccia di tali sanzioni è di per sé illegittima, posto che lo sbilanciamento ai sensi della delibera n. 111/2006 non era vietato.

La difesa di ARERA ha chiesto la reiezione del ricorso.

Si sono costituite ad opponendum Edison Trading S.p.A., Repower Italia S.p.A., Repower Vendita Italia S.p.A., SET S.p.A., Iren Mercato S.p.A., e Tirreno Power S.p.A. chiedendo: in rito, la declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse della domanda di annullamento della deliberazione 333/2016/R/eel, nella parte in cui offre agli operatori la possibilità di scegliere quale regime regolatorio applicare alle condotte tenute nel periodo 2012-2014;
nel merito, il rigetto delle censure relative alla deliberazione 333/2016/R/eel, nella parte in cui offre agli operatori la possibilità di scegliere quale regime regolatorio applicare alle condotte tenute nel periodo 2012-2014, in quanto infondate.

B. Con il ricorso RG 3031 del 2017 la ricorrente ha chiesto l'annullamento della deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica il gas e il sistema idrico n. 840/2017/E/eel del 5 dicembre 2017 secondo la quale la ricorrente deve pagare conguagli a Terna S.p.A. per complessivi Euro 2.846.611,54 entro il 28 dicembre 2017. Contro il suddetto atto ha sollevato i seguenti motivi.

I. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 10, comma 1, lett. b) della legge n. 241/1990. Carenza di motivazione su passaggi essenziali del processo deliberativo e mancata valutazione delle memorie scritte presentate nell’ambito del procedimento sebbene allo stesso oggettivamente pertinenti.

Secondo la ricorrente l’AEEGSI affermando, al punto 8 del fatto della Delibera 840, che le considerazioni di Youtrade “sulla legittimità della deliberazione 333/2016/R/eel addotte dalla Società (cfr. numero i) del paragrafo 7) esulano dagli scopi del presente provvedimento” avrebbe violato i suoi obblighi motivazionali.

II. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per contraddittorietà della motivazione e sviamento di potere.

L’Autorità, affermando al punto 9 in fatto della delibera 840/2017 che con tale provvedimento essa ha provveduto a valutare “se e in che modo la programmazione compiuta dalla Società sia non conforme alle finalità del servizio di dispacciamento” dimostrerebbe che l’Aeegsi ha avviato il procedimento già con l’obiettivo di chiuderlo negativamente per Youtrade stessa. Vi sarebbero poi altri indici che dimostrerebbero che l’Autorità è “partita sin dall’inizio con l’obiettivo di colpire economicamente Youtrade a prescindere da qualsiasi elemento soggettivo della sua condotta”.

III. Illegittimità delle delibere nn. 420/2017, 840/2017 e della lettera prot. 21386 del 20/06/2017 derivanti da motivi di illegittimità della delibera n. 333/2016 presupposta a tali provvedimenti impugnati. Illegittimità derivata della disciplina alternativa di cui al punto 2 e 3 della deliberazione n. 333/2016 applicata con la delibera 840/2017. Introduzione indiretta e retroattiva di un divieto degli sbilanciamenti, tramite introduzione di un meccanismo di adesione volontaria finalizzato solo a sanzionare degli sbilanciamenti passati. Violazione e/o falsa applicazione della delibera 111/2006.

Secondo la ricorrente è illegittimo disporre tale facoltà di cui al punto 2, perché l’applicazione delle norme regolamentari vigenti ai sensi della delibera 111/2006 è l’automatica conseguenza di legge dell’effetto caducatorio operato dalla sentenza n. 1648/2014 del TAR Lombardia che ha annullato le delibere che modificavano la delibera 111/2006.

Con i successivi motivi la ricorrente coltiva rispetto alle delibere nn. 420/2017, 840/2017 e alla lettera prot. 21386 20/06/2017 quei motivi di illegittimità derivanti dalla illegittimità della Delibera 333, che costituisce atto presupposto ai provvedimenti impugnati col presente ricorso e già coltivati nel giudizio R.G. 1935/2016.

IV. Violazione e/o elusione del giudicato con riferimento alla sentenza del TAR Lombardia n. 1648/2014.

V. Violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi;
violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4 e 11 delle disposizioni preliminari al codice civile;
violazione della libertà di iniziata economica e dell’affidamento venutosi a creare in capo agli operatori.

VI. Illegittimità del “generale divieto di sbilanciamenti volontari”: violazione e/o falsa applicazione della delibera 111/2006;
violazione di legge ed eccesso di potere per difetto e/o travisamento dei presupposti, contraddittorietà, irragionevolezza, difetto di motivazione, carenza di istruttoria.

VII. Indebita valorizzazione e remunerazione degli sbilanciamenti volontari: violazione e/o falsa applicazione della delibera 111/2006;
violazione di legge ed eccesso di potere per difetto e/o travisamento die presupposti, contraddittorietà, irragionevolezza, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, sviamento.

La difesa dello Stato ha chiesto la reiezione del ricorso.

All’udienza del 16 gennaio 2019 i due ricorsi sono stati trattenuti dal Collegio per la decisione.”

I ricorsi venivano riuniti e decisi con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione sia in senso procedurale che sostanziale.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure.

Nel giudizio di appello, si è costituita