Pubblicato il 27/10/2022

N. 09250/2022REG.PROV.COLL.

N. 07314/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7314 del 2019, proposto da
Ichnusa Marinas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Tiziano 3;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna - Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Marinedi S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 2 del 2019

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna -Cagliari;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 30 settembre 2022 il Cons. Rosaria Maria Castorina e udito l’avvocato R M per la parte appellante;

Viste, altresì, le conclusioni della parte appellata come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nel 2014, la società odierna appellante si è aggiudicata in via definitiva la gara per l'affidamento in concessione dei beni demaniali ubicati nel Molo Ichnusa del Porto di Cagliari al fine di realizzare e gestire ormeggi per imbarcazioni da diporto e crociere locali, nonché gestire l'adiacente struttura polifunzionale per lo svolgimento di attività di servizio per l'utenza degli ormeggi e per la fruizione turistica della zona. In data 25.07.2014, il legale rappresentante dell'aggiudicataria, segnalava che il socio di maggioranza era intestatario fiduciario di altro soggetto;
veniva, quindi instaurato un contraddittorio con l'aggiudicataria in merito alle dichiarazioni rese dal legale rappresentante.

Il procedimento veniva sospeso dal Commissario Straordinario dell'Ente con decreto n. 25 del 18 marzo 2015 perché la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, in seguito ad un esposto, aveva intrapreso un'indagine sulla gara e sequestrato tutti gli atti della stessa.

Considerata la perdurante impossibilità di visionare la documentazione di gara in costanza del sequestro giudiziario, con decreto n. 3 del 19.01.2016, il Commissario straordinario dell’Autorità disponeva la sospensione del procedimento di concessione. La concessione non veniva mai rilasciata.

Il Presidente dell'Autorità, subentrato al Commissario, con provvedimento n. 135 del 28 dicembre 2017, revocava la procedura di gara già aggiudicata definitivamente.

Impugnato il provvedimento, in data 2 ottobre 2018 la ricorrente depositava ricorso per motivi aggiunti per domandare, ove la revoca impugnata fosse ritenuta legittima, la condanna della Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna a versarle, a titolo di indennizzo, la somma di € 40.000,00 ovvero la somma maggiore o minore determinata in corso di causa.

Il Tar per la Sardegna con la sentenza 2/2019 respingeva il ricorso.

Appellata ritualmente la sentenza resisteva l’Autorità di sistema portuale del mare di Sardegna.

All’udienza di smaltimento del 30 settembre 2022 la causa passava in decisone.

DIRITTO

1.Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione di tardività dell’appello non essendo la gara per l'affidamento in concessione dei beni demaniali soggetta ai termini del cd. rito appalti di cui all’art. 120 c.p.a.

2.Con il primo motivo di appello l’appellante deduce: Incompetenza (anche in violazione dell’art. 18, legge n. 84/1994);
Violazione di legge (art. 97 della Costituzione);
art. 4, d.lgs. n. 165 del 30 marzo 2001.

Lamenta che il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna non poteva adottare un atto di gestione come la revoca di una aggiudicazione definitiva di un’area demaniale in quanto, in base all’art. 8 della legge 28 gennaio 1994, n. 84 aveva poteri di indirizzo politico che non potevano estendersi fino al compimento diretto degli atti di amministrazione attiva. Né la presenza delle contestuali sottoscrizioni, nell’atto impugnato, del RUP e del Segretario generale erano idonee a rendere legittimo l’atto.

La censura non è fondata.

L’art. 8 comma 2, I periodo, della legge 28 gennaio 1994, n. 84, recante il riordino della legislazione in materia portuale, recita testualmente: “ Il Presidente ha la rappresentanza legale dell’Autorità di sistema portuale, resta in carica quattro anni e può essere riconfermato una sola volta. Al Presidente sono attribuiti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione. Al Presidente spetta la gestione delle risorse finanziarie in attuazione del piano di cui all'articolo 9, comma 5, lettera b)”.

In particolare, ai sensi del successivo comma 3 della suddetta disposizione il Presidente, tra le altre funzioni, “[…] f) dispone con propria delibera, sentito il Comitato di gestione, in merito alle concessioni di cui all'articolo 6, comma 10;
[…] m) amministra le aree e i beni del demanio marittimo, ricadenti nella circoscrizione territoriale di competenza, sulla base delle disposizioni di legge in materia, esercitando, sentito il Comitato di gestione, le attribuzioni stabilite negli articoli da 36 a 55 e 68 del codice della navigazione e nelle relative norme di attuazione;
m-bis) insedia e convoca l'Organismo di partenariato della risorsa mare, dopo averne nominato i componenti designati ai sensi dell'articolo 11-bis;
n) esercita, sentito il Comitato di gestione, le competenze attribuite all'Autorità di sistema portuale dagli articoli 16, 17 e 18 nel rispetto delle disposizioni contenute nei decreti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di cui, rispettivamente, all'articolo 16, comma 4, e all'articolo 18, commi 1 e 3;
nonché nel rispetto delle deliberazioni della Autorità di regolazione dei trasporti per gli aspetti di competenza;
[…] r) esercita ogni altra competenza che non sia attribuita dalla presente legge agli altri organi dell'Autorità di sistema portuale […] ”.

Ai sensi del combinato disposto dell’art. 4, lett. b) e c), dell’art. 6 comma 10 e dell’art. 8 comma 3 della L. n. 84/1994 il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale è, quindi, competente a deliberare sia in merito all’esecuzione delle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria delle parti comuni nell’ambito portuale, che in relazione all’affidamento e al controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale.

Il Collegio pertanto ritiene evidente, ovvero testuale, che, oltre a funzioni di indirizzo politico, il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sardegna ha competenza anche in merito all’adozione di atti di amministrazione e di gestione ordinaria e straordinaria, Tra questi rientra l’atto adottato.

Osserva il Collegio che con la sentenza Haralambidis (C-270/13 del 10.09.2014) la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha incidentalmente analizzato la natura dell’attività esercitata dal Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale ai fini della risoluzione del quesito oggetto di rinvio da parte di questo Consiglio di Stato relativo alla verifica della compatibilità con il diritto europeo dell’esclusione di un cittadino di un altro Stato Membro dalla carica di Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale.

In tale sede la Corte di Giustizia UE ha riscontrato la natura prevalentemente amministrativa delle attribuzioni del Presidente delle Autorità di Sistema Portuale, evidenziando, con riferimento agli specifici compiti di rilascio di autorizzazioni e concessioni previsti all’art. 8 comma 3 della L. n. 84/1994, che - il Presidente si limita all’adozione di meri “atti di gestione che obbediscono a considerazioni di natura principalmente economica” (CGUE, sentenza C-270/2013, 10.09.2013, par. 53).

Più in generale, la Corte Europea ha concluso che l’attività del Presidente “presenta in generale un carattere tecnico e di gestione economica” e che tale natura non è modificata dall’attribuzione di taluni poteri d’imperio in capo alla medesima Autorità, il cui esercizio, peraltro, è consentito in maniera del tutto occasionale, ovvero unicamente in circostanza eccezionali (CGUE, sentenza C-270/2013, 10.09.2013, par. 60). Detta decisione, pur riguardante l’ambito specifico di quel giudizio, esprime il fondamento logico maturato dai Giudici Europei secondo il quale il Presidente della Autorità Portuale è anche titolare di poteri amministrativi diretti, ovvero monocratici.

Quanto alla sostenuta violazione dell’art. 18 della L. n. 84/1994 che attribuirebbe la revoca della gara alla competenza del Comitato di Gestione, basta, ad escluderla, evidenziare la differenza tra le concessioni ex art. 18 della predetta legge, relative a aree e banchine comprese nell'ambito portuale alle imprese di cui all'articolo 16, comma 3 per l'espletamento delle operazioni portuali, e quella oggetto del procedimento di revoca, relativa all'affidamento in concessione ex art. 36 cod. nav. dei beni demaniali ubicati nel molo Ichnusa del Porto di Cagliari al fine di realizzare e gestire ormeggi per imbarcazioni da diporto.

3.Con il secondo motivo l’appellante deduce: Violazione dei principi di correttezza e buona fede per mancata valutazione di soluzioni alternative alla revoca;
Violazione di legge (art.2 della legge 241/1990) per omesso bilanciamento degli interessi coinvolti, con particolare riferimento all’interesse di Ichnusa Marinas a conservare l’aggiudicazione;
Violazione di legge per carenza o comunque insufficiente motivazione (violazione dell’art. 3, legge n.241/1990).

Lamenta che l’Amministrazione non aveva considerato in alcun modo la posizione dell’aggiudicataria e l’incidenza dell’atto di ritiro nella sua sfera giuridico –economica. Né emergeva dalla sentenza impugnata alcuna valutazione in ordine all’affidamento ingeneratosi in seguito all’aggiudicazione definitiva, dopo quattro anni dalla sua adozione.

4.Con il terzo motivo l’appellante deduce eccesso di potere per violazione dei principi di correttezza e buona fede.

Evidenzia che poiché l’atto di ritiro era stato compiuto dopo quasi quattro anni dalla sua adozione si era verificata una ulteriore autonoma ragione di illegittimità per violazione dei principi di buona fede e correttezza nei confronti dell’aggiudicataria.

Le censure, suscettibili di trattazione congiunta non sono fondate.

Si legge nella motivazione del provvedimento di revoca: “[…] che l’art. 38 comma 1, lett. d) dell’allora vigente d. lgs. n. 163/2006 configura l’interposizione fiduciaria di società non autorizzata e il mancato l’assolvimento dell’obbligo informativo in caso di società autorizzata come causa di esclusione della gara, sancendo i conseguenti divieti di aggiudicazione e di stipula del contratto;
[…] che i beni oggetto della procedura di gara, nell’ambito degli impegni internazionali assunti dall’Italia, sono stati scelti per ospitare eventi correlati al G7 Trasporti, svoltosi a Cagliari nel mese di giugno 2017;
che per consentire lo svolgimento degli eventi di cui sopra, l’Ente ha dovuto far eseguire lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria dei beni demaniali marittimi per un importo complessivo di euro 457.076,77;
che tali interventi incidano rilevantemente sullo stato di fatto dei beni così come valutati in sede di gara e, conseguentemente, sugli investimenti che il concessionario avrebbe dovuto porre in essere;
che tali interventi di evidente interesse pubblico che, secondo gli atti di gara, sarebbero dovuti essere a carico esclusivo del concessionario, abbiano inciso in misura rilevante sullo stato di fatto dei beni oggetto della procedura di cui trattasi, determinando la necessità di una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico […] i citati eventi successivi alla gara, anche dovuti agli impegni internazionali assunti dal governo, rispondendo ad una valutazione attuale dell'interesse pubblico, rappresentano un'adeguata motivazione all'adozione di un provvedimento di revoca della procedura di gara, che l’art. 21 del disciplinare di gara, accettato con specifica dichiarazione presentata in sede di formulazione dell'offerta, prevedeva espressamente la possibilità per l'autorità concedente di revocare la procedura senza provvedere al rilascio della concessione ‘senza che il concorrente aggiudicatario abbia nulla a pretendere’ […]”

4.1. In casi come quello esaminato, osserva il Collegio, la revoca assume la connotazione di revoca - sanzione, poiché la caducazione degli effetti del provvedimento è giustificata da condotte scorrette del privato beneficiario di precedente provvedimento favorevole dell'amministrazione.

La particolarità di tale revoca consiste nel fatto che l'amministrazione non è tenuta a soppesare l'affidamento maturato dal privato sul provvedimento a sé favorevole e, d'altra parte, non ricorrono pregiudizi imputabili all'amministrazione e ristorabili mediante indennizzo poiché ogni conseguenza, ivi comprese eventuali perdite economiche, è imputabile esclusivamente alla condotta del privato non dando luogo a responsabilità dell'amministrazione, neppure da atto lecito (Consiglio di Stato sez. V, 11 gennaio 2018, n. 120).

Si osservi che a seguito del sequestro degli atti di gara, la concessione non è mai stata rilasciata e che l’amministrazione ha dovuto procedere con urgenza all’esecuzione di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria della struttura polifunzionale sita sul Molo Ichnusa, dovendo la stessa essere utilizzata per un evento di prevalente interesse pubblico connesso ai lavori del G7 Trasporti svoltosi a Cagliari nei giorni 21 e 22 giugno 2017.

Il dilatarsi della sospensione del procedimento è stato, d’altra parte, conseguenza - estranea alla sfera di signoria dell’Autorità – delle vicende del procedimento penale e, in particolare, del sequestro della documentazione di gara da parte della Procura della Repubblica di Cagliari (che, a sua volta, è stato originato, dal fatto dell’attuale appellante).

Ed invero, in data 25.07.2014 l’allora legale rappresentante dell’aggiudicataria ha segnalato che il socio di maggioranza era intestatario fiduciario di altro soggetto.

Pertanto, quand’anche non fosse intervenuto il provvedimento di revoca della gara, avrebbe comunque, dovuto essere avviata la procedura di revoca dell’aggiudicazione.

Sussiste, certamente, a carico delle imprese partecipanti alle gare un divieto di intestazioni fiduciarie, affinché la stazione appaltante conosca sempre la vera identità di ciascun concorrente.

L’intestazione fiduciaria si configura nel caso in cui il soggetto fiduciario viene legittimato, mediante appositi strumenti negoziali, ad esercitare i poteri di gestione ed amministrazione dei beni rimasti solo formalmente in capo al soggetto fiduciante.

4.2. Il Collegio inoltre, a completamento del ragionamento prodotto dalla vicenda, osserva che il divieto di intestazioni fiduciarie è stato previsto, per il settore dei lavori pubblici, dall’art. 17, comma 3, della Legge n. 55 del 1990.

Successivamente, il divieto di intestazioni fiduciarie è stato esteso anche al settore delle forniture e dei servizi dall’art. 38, comma 1 lett. d), del D.lgs. n. 163 del 2006, che l’ha previsto come causa di esclusione dalle gare.

Correttamente il Tar ha ritenuto che la revoca sia stata conseguente “[…] ad una sospensione (mai contestata) dovuta ad una situazione di stallo e totale incertezza causata dalla ricorrente” (sentenza impugnata, p. 7) e che, pertanto, l’arresto procedimentale fosse riconducibile esclusivamente al factum principis cui aveva dato causa l’allora ricorrente.

L’appello deve essere, conseguentemente respinto.

In considerazione della particolarità e della novità della questione trattata, all’epoca della proposizione del ricorso, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.