Pubblicato il 22/11/2021

N. 07810/2021REG.PROV.COLL.

N. 08956/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8956 del 2014, proposto da
Anas S.p.A., Compartimento della Viabilità del Piemonte, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M F, F G S, M P, con domicilio eletto presso lo studio F G S in Roma, via G.Paisiello, 55;

nei confronti

Fondiaria Sai Spa, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente il diritto all’incameramento della cauzione definitiva per recesso dal contratto a seguito di comunicazione antimafia interdittiva;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2021 il Cons. C A e udito per la parte appellata l’Avv. Feroci Marco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe ANAS- Compartimento della Viabilità per il Piemonte chiede la riforma della sentenza n. -OMISSIS- con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sezione prima, ha accolto il ricorso della società -OMISSIS- avverso la nota Prot. CTO 6296 del 5.03.2013 con cui l’ANAS medesima ha proceduto all’incameramento della cauzione definitiva, costituita ai sensi dell'art. 113 d.lgs. n.163/2006 sotto forma di polizza fideiussoria della Fondiaria Sai s.p.a., unitamente al recesso dal contratto n. 4591, sottoscritto dalla ricorrente.

1.1 Deduce l’appellante che, a seguito di comunicazione dell’informativa interdittiva antimafia della Prefettura di -OMISSIS- (a cui faceva seguito analoga informativa della Prefettura di -OMISSIS-), con nota 5 marzo 2013 comunicava alla società -OMISSIS- il recesso dal contratto n. 4591- avente ad oggetto i lavori di ordinaria manutenzione per il ripristino dei danni da incidenti, servizio di reperibilità e interventi di emergenza sulle strade statali nn. 32,33/I, 336 e n 88 del Centro Manutentorio n. 2, Nucleo n.

3- e l'escussione della cauzione definitiva.

1.2 La società -OMISSIS- impugnava con ricorso al TAR sia il recesso (RG n. -OMISSIS-), unitamente alle informative interdittive del Prefetto di -OMISSIS-e del Prefetto di -OMISSIS-, sia, a seguito di riassunzione del giudizio in conseguenza della declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice ordinario (ordinanza del Tribunale di -OMISSIS- del 10.06.2013), l’escussione della cauzione definitiva (RG n. -OMISSIS-).

1.3 Il primo ricorso veniva definito dal TAR con sentenza n. -OMISSIS-che lo dichiarava, in parte, improcedibile-in relazione alla domanda di annullamento dell’atto di recesso dal contratto e di risarcimento del danno, avendo la ricorrente comunicato la cessazione dell’interesse a seguito dell’integrale esecuzione del contratto – e, in parte, infondato per quanto concerne l’illegittimità delle informative prefettizie presupposte.

1.4 La terza sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. -OMISSIS-, respingeva l’appello proposto dalla -OMISSIS- avverso la sopra indicata sentenza, ritenendolo, in parte, improcedibile, in quanto sull’interdittiva della Prefettura di -OMISSIS-del 13 febbraio 2013 e gli atti ad essa conseguenziali la medesima Sezione si era già pronunciata con sentenza n. -OMISSIS-(che aveva definito il giudizio di appello avverso la sentenza del TAR -OMISSIS-, sez. I, n. -OMISSIS- afferente all’estromissione della società, in conseguenza di analoga risoluzione contrattuale in forza dell’interdittiva antimafia della Prefettura di -OMISSIS-, dalla realizzazione di alcune opere dell’

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2015, delle quali era risultata aggiudicataria in RTI con altre imprese), e, in parte, infondato.

1.5 Il secondo ricorso, avente ad oggetto esclusivamente l’escussione della cauzione di cui all’art 113 d.lgs n.163/2006, veniva definito dal TAR con sentenza n. -OMISSIS- che lo accoglieva, non ravvisando, nel caso di specie, un inadempimento imputabile alla ricorrente, presupposto necessario per l’incameramento della cauzione la quale, al pari della caparra confirmatoria, assolve ad una funzione meramente risarcitoria e non sanzionatoria.

2. Con ricorso in appello notificato in data 24 ottobre 2014 ANAS ha impugnato la sentenza n.-OMISSIS-, chiedendone la riforma, sulla base di un unico motivo di appello. Deduce l’appellante che erroneamente il TAR ha ritenuto illegittimo l’incameramento della cauzione per l’assenza di un inadempimento imputabile all’impresa, in quanto il sopravvenire del provvedimento interdittivo configura una circostanza che rende impossibile all’affidatario eseguire il contratto e che non può che essere imputabile all’affidatario medesimo, essendo fondata su fatti e circostanze che rientrano nella sfera di conoscenza o conoscibilità dell’impresa.

2.1 In data 24 dicembre 2014 si è costituita in giudizio la società -OMISSIS-, instando per la reiezione dell’appello. Rileva, in particolare, l’appellata che, a seguito di ordinanza n. -OMISSIS-della Terza Sezione del Consiglio di Stato, pronunciata, in sede di incidente cautelare, nell’ambito del giudizio afferente alla revoca del contratto (RG n.-OMISSIS-, definito con sentenza del TAR Piemonte n. -OMISSIS-), ANAS reimmetteva la società nell’esecuzione del contratto che veniva completamente eseguito senza contestazioni, sicché nessun inadempimento può essere predicato nei confronti dell’appellata.

2.2 La società Fondiaria SAI S.p.a non si è costituita in giudizio.

2.3 Le parti hanno depositato memorie e documenti, insistendo nelle rispettive difese.

2.4 All’udienza del 16 novembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. L’appello è infondato e la sentenza di primo grado deve essere confermata, sia pure sulla base di diversa motivazione.

3.1 Il TAR ha affermato l’illegittimità dell’atto di incameramento della cauzione sul rilievo della non imputabilità alla società affidataria della mancata esecuzione del contratto, non potendo qualificarsi come inadempimento imputabile l’impossibilità di esecuzione dovuta al sopravvenire di una informativa antimafia interdittiva, non conosciuta al momento della sottoscrizione.

3.2 Le conclusioni del giudice di primo grado in punto di non imputabilità della mancata esecuzione del contratto sono smentite dai più recenti approdi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

3.3 L’art 113 dell’abrogato d.lgs n.163/2006 (cfr, ora, artt. 103 e 104 d.lgs n.50/2016) sancisce, al comma 1, che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale e, al comma 5, che la garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.

3.4 La sopra richiamata disposizione è stata interpretata nel senso della sussumibilità nell’ambito della garanzia anche della mancata esecuzione del contratto in conseguenza del sopravvenire di una informativa antimafia interdittiva.

3.5 Il sopravvenire di una interdittiva antimafia, ignorata al momento della sottoscrizione del contratto, configura una ipotesi di inadempimento imputabile, sul piano soggettivo, alla società contraente atteso che i fatti posti alla base del provvedimento prefettizio non possono considerarsi estranei alla sfera di controllo (e, quindi, di conoscenza/conoscibilità) dell’impresa medesima (operatore professionale di settore), non integrando caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.

3.6 La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha, infatti, statuito che “ Sotto il profilo soggettivo, l'informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dall'impresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile all'appaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l'attivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dell'obbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il “mancato adempimento” del contratto, che era espressamente richiesto dall'art. 113 dell’abrogato D.lgs. n. 163/2006 e che era direttamente ed esclusivamente imputabile da parte della società ricorrente, conseguente al sopravvenire dell’interdittiva ”. (Cons Stato, sez III n.6052 del 24/10/2018, nello stesso senso, id. n. 5533 del 29/12/2016).

3.7 Ciò posto in tema di imputabilità della mancata esecuzione all’impresa che, a seguito del sopravvenire dell’interdittiva antimafia, si trovi nell’impossibilità di eseguire il contratto, in quanto destinataria di una particolare forma di incapacità ex lege (Cons. Stato, A.P., 6 aprile 2018, n. 3), rileva il Collegio che, nel caso di specie, a seguito di circostanze sopravvenute, è venuto meno, sul piano oggettivo, l’inadempimento che aveva giustificato l’incameramento della cauzione.

3.8 In ottemperanza all’ordinanza cautelare della Sezione III di questo Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, infatti, l’impresa ha eseguito integralmente il contratto, come confermato dalla documentazione prodotta dalla parte appellata in allegato alla memoria di costituzione del 23 dicembre 2014 e, in particolare, dal certificato di ultimazione dei lavori del 25.09.2014.

3.9 Non merita condivisione l’assunto di parte appellante (memoria del 14 ottobre 2021) secondo cui l’incameramento della cauzione sarebbe, in ogni caso, giustificato dalla mancata disponibilità del servizio nel lasso temporale intercorrente tra l’ordine di sospensione dei lavori (5.3.2013) e la ripresa a seguito dell’ordinanza del Consiglio di Stato (23.9.2013). Il dedotto inadempimento non trova riscontro nella documentazione in atti e, in particolare, nel già richiamato certificato di ultimazione dei lavori, sottoscritto, per conto del Capo Compartimento dell’ANAS, dal Direttore dei Lavori, da cui emerge che: 1) i lavori dovevano essere compiuti in giorni 1095 (millenovantacinque) a decorrere dalla data della consegna e perciò cessanti il giorno 29.01.2015;
2) a seguito di comunicazione dell’ultimazione dei lavori, l’ANAS ha proceduto, in contraddittorio con l’impresa alla loro ricognizione, senza formulare rilievi;
3) i lavori sono stati ultimati in data 12.09.2014 e, pertanto, sono stati compiuti in tempo utile.

Le risultanze documentali escludono, quindi, la mancata o inesatta esecuzione, anche sotto il profilo temporale, del contratto in questione.

3.10 Per le ragioni sopra indicate, l’incameramento della cauzione non è sorretto da alcuna causa giustificativa, mancando l’inadempimento della società contraente che, per contro, ha eseguito integralmente ed esattamente il contratto, sia pure a seguito della sospensione del provvedimento di revoca disposta in sede cautelare dal Consiglio di Stato.

3.11 L’equo bilanciamento tra l’interesse pubblico alla risoluzione del vincolo negoziale e l’interesse dell’operatore privato a vedere riconosciute le prestazioni nel frattempo eseguite (con conseguente diritto a pagamento del corrispettivo) è sotteso alla disciplina dettata dagli artt. 92 comma 3 e 94 comma 2 d.lgs 159/2011 che fanno salvo, in caso di recesso per il sopravvenire dell’informativa antimafia interdittiva, il pagamento delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, sia pure nei limiti delle utilità conseguite dal contraente pubblico.

3.12 L’Adunanza Plenaria, nel predicare la natura derogatoria e di stretta interpretazione delle disposizioni sopra richiamate, ha rilevato che le medesime rappresentano una precisa scelta del legislatore, che si giustifica in ragione di un "bilanciamento" delle conseguenze derivanti da una esecuzione del contratto disposta in assenza di informativa antimafia, onde evitare che l’amministrazione possa trarre dall’esecuzione dell’appalto un ingiustificato arricchimento (Ad. Plen. 26/10/2020, n.23 che ha escluso l’applicazione della clausola di salvaguardia di cui agli artt. 92, comma 3, e 94, comma 2 d. lgs 159/2011 all'ipotesi della concessione di finanziamenti pubblici;
cfr., anche, Ad. Plen. 06/08/2021, n.14 sul valore delle prestazioni già eseguite negli appalti di servizi aventi a oggetto prestazioni periodiche o continuative connotate da standardizzazione, omogeneità e ripetitività).

3.13 I principi affermati dall’Adunanza Plenaria confermano che l’emissione di una informativa interdittiva antimafia, determinando una incapacità giuridica speciale dell’impresa destinataria, si traduce nell’impossibilità di esecuzione del contratto, da cui la pubblica amministrazione è tenuta a recedere ai sensi degli artt. 92 comma 3 e 94 comma 2 d lgs 159/2011, ma non è idonea a sovvertire il principio di causalità immanente nel sistema, assurgendo a unica ipotesi legale di arricchimento senza causa, con surrettizia trasformazione da misura meramente preventiva, fondata sulla regola del più probabile che non (Consiglio di Stato sez. III, 03/08/2021, n.5723;
Consiglio di Stato sez. III, 18/04/2018, n.2343;
4/06/2021, n.4293), a misura sanzionatoria e repressiva.

3.14 Le coordinate ermeneutiche sopra richiamate devono trovare applicazione, in ragione dell’identità degli interessi coinvolti, anche alla vicenda per cui è causa, in cui viene in questione l’escussione della garanzia prevista ex lege per la mancata esecuzione a fronte di un contratto che, nonostante l’interdittiva, è stato integralmente eseguito sulla base di provvedimento giudiziale, sicché l’integrale esecuzione assurge a fattispecie, nel contempo, costitutiva del diritto al pagamento del corrispettivo e ostativa all’incameramento della cauzione definitiva.

4. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.

5. Sussistono giustificati motivi, stante il rilievo che nella vicenda rivestono le sopravvenienze processuali e di fatto sopra richiamate, per compensare tra le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.