Pubblicato il 02/08/2021

N. 05656/2021REG.PROV.COLL.

N. 04728/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4728 del 2014, proposto da
Edilben S.r.l. il Liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castelliri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesca Petulla', con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cremona, 21;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 00242/2014, resa tra le parti, la reiezione del ricorso per il risarcimento dei danni derivanti dall'esclusione della procedura negoziata mediante gara informale relativa ai lavori di adeguamento sismico scuola elementare "capoluogo".

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Castelliri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 luglio 2021, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Carmelina Addesso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con l’appello in epigrafe la società Edilben S.r.l. in liquidazione ha impugnato la sentenza n. 242/2013 del 21 marzo 2014 con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, sezione prima, ha respinto, con condanna alle spese, il ricorso per il risarcimento dei danni derivanti dall’esclusione dalla procedura negoziata per i lavori di adeguamento sismico della scuola elementare “Capoluogo” indetta dal comune di Castelliri.

2. La società Edilben S.r.l., al fine di partecipare alla procedura sopra indicata, inviava l'offerta in plico, acquisito al protocollo comunale il 24 febbraio 2012, contenente l’attestazione SOA nella quale era indicato il possesso del certificato ISO, nonché polizza fideiussoria di importo ridotto ai sensi dell'articolo 75, comma 7, del d.lgs 163/2006.

2.1 Dopo aver rilevato che la certificazione SOA non era aggiornata, indicando una scadenza della certificazione ISO all'11 agosto 2011, antecedente all'offerta, la medesima società inviava il 24 febbraio 2012 un altro plico, acquisto dal comune in data 27 febbraio, contenente il certificato ISO in corso di validità.

2.2 La commissione di gara, nella seduta del 28 febbraio 2012, accertata la presenza di due distinti plichi, disponeva l'apertura solo del primo ed escludeva la società perché " La cauzione provvisoria è insufficiente in quanto non copre l'importo dei lavori del 2 % previsto dal punto 4) del disciplinare di gara, la somma è infatti di soli € 10.000 di poco superiore all'1 %, e non è documentato il possesso della certificazione del sistema di qualità, in corso di validità, né risulta dichiarata e neanche direttamente rilevabile l'attestazione SOA. Nello stesso punto del disciplinare di gara è prevista la necessità di documentare il possesso del sistema di qualità per beneficiare della riduzione della cauzione provvisoria ".

2.3 La Edilben S.r.l. trasmetteva l'informativa di cui all'articolo 243 bis del previgente codice degli appalti a cui seguiva la nota prot. n. 2692 del 28 marzo 2012 con la quale il comune confermava l'esclusione.

2.4 Il verbale di gara, la citata nota di conferma, l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva venivano impugnati innanzi al TAR Latina che, con sentenza n. 443 del 6 giugno 2012, dichiarava irricevibile il ricorso, in quanto proposto tardivamente.

2.5 La società soccombente rinunciava all’impugnazione della sentenza e proponeva un nuovo ricorso al TAR chiedendo, ai sensi dell’art 30 c.p.a., la condanna del comune al risarcimento dei danni per l’esclusione dalla gara, da rapportare e quantificare con riferimento al lucro cessante e al danno curriculare, oltre a rivalutazione ed interessi. Il TAR dichiarava irricevibile la domanda di risarcimento perché proposta oltre il termine di 120 giorni dalla conoscenza del provvedimento di esclusione.

3. Con ricorso in appello notificato in data 30 maggio 2014 la società ha impugnato la sentenza, chiedendone la riforma. Deduce l’appellante che erroneamente il TAR ha qualificato l’azione proposta come azione diretta volta al risarcimento dei danni ex art 30 comma 3 c.p.a, dichiarandola irricevibile per il decorso del termine di 120 giorni dalla conoscenza del provvedimento impugnato, in quanto la stessa integra, invece, una domanda risarcitoria collegata all’azione di annullamento ex art 30 comma 5 c.p.a e, quindi, esperibile nel termine di 120 dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

3.1 Si è costituito in giudizio il comune di Castelliri, instando per la reiezione dell’appello con conferma della sentenza impugnata.

3.2 In data 27 luglio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. L’appello è manifestamente infondato.

5. Dalla lettura del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, pedissequamente riprodotto nell’atto di appello, emerge chiaramente come l’appellante abbia proposto l’azione risarcitoria prevista dall’art. 30, comma 3, c.p.a. Si legge, infatti, nel citato atto: “ è ormai pacifico il principio che, ai sensi del disposto degli articoli 30 e 34 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104 (codice del processo amministrativo) non sussiste alcuna pregiudizialità processuale tra rimedio impugnatorio e azione risarcitoria in quanto ai sensi del disposto del succitato articolo 30, l'azione di condanna al risarcimento del danno può essere proposta in via autonoma entro il termine di decadenza di 120 giorni con decorrenza dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla data in cui è divenuto definitivo il provvedimento di rigetto del ricorso proposto in via giurisdizionale tendente alla declaratoria di annullamento dell'atto amministrativo(……) Semmai la mancata prosecuzione della richiesta di tutela giurisdizionale nel successivo grado di giudizio potrebbe avere rilevanza per la quantificazione del danno ove si dovesse riscontrare, nella valutazione della condotta della ricorrente, un qualsivoglia elemento di colpa che ne escluda la buona fede e ciò ai sensi del terzo comma del citato articolo 30 ” (pag 9 del ricorso in appello).

5.1 Trattandosi di azione risarcitoria proposta ai sensi dell’art 30 comma 3 c.p.a., è immune da censure la sentenza del TAR che ne ha rilevato l’irricevibilità perché proposta oltre il termine di 120 giorni dalla conoscenza del provvedimento di esclusione.

6. In ogni caso, anche a voler inquadrare l’azione esperita nella previsione dell’art 30, comma 5 c.p.a, come pretende l’appellante, se ne dovrebbe rilevare l’infondatezza nel merito atteso che sulla questione della legittimità dei provvedimenti adottati dal comune di Castelliri in esito alla procedura negoziata è ormai intervenuto il giudicato.

6.1 La sentenza del TAR Lazio, sezione staccata di Latina, n. 443/2012, infatti, ha sancito l’irricevibilità del ricorso avverso il provvedimento di esclusione e degli atti di gara in quanto l’impugnazione è avvenuta oltre i termini di cui all’art 120, comma 5, c.p.a.

6.2 La società non ha appellato la sentenza che, pertanto, è passata in giudicato.

6.3 O, un nuovo giudizio finalizzato ad ottenere la tutela risarcitoria, che per la sua complementarietà a quella demolitoria ne condivide il presupposto dell’illegittimità del provvedimento, si tradurrebbe non soltanto in una palese elusione del termine decadenziale, ma anche nella surrettizia violazione del precedente giudicato. L’illegittimità del provvedimento, infatti, è già stato oggetto del vaglio giurisdizionale sicché non può più essere posta in discussione nemmeno ai fini risarcitori.

6.4 La disposizione in esame, infatti, consente sia il cumulo di azioni (demolitoria e risarcitoria) nel medesimo giudizio sia l’esperimento successivo di quella risarcitoria, nel termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza. Nell’uno e nell’altro caso l’accoglimento della domanda di risarcimento presuppone logicamente il positivo vaglio dell’azione demolitoria con l’annullamento del provvedimento impugnato.

6.5 Le argomentazioni di parte appellante a favore della tesi dell’esperibilità dell’azione risarcitoria anche in caso di reiezione del precedente ricorso di annullamento sono inaccettabili alla luce dell’interpretazione letterale e del nesso logico-giuridico che avvince le due forme di tutela:

- sul piano letterale l’art 30 comma 5 c.p.a. sancisce che, nel caso in cui sia proposta azione di annullamento, la domanda risarcitoria può essere formulata entro 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, ove il termine “ relativa ” deve intendersi come ellitticamente riferito alla sentenza di accoglimento dell’azione;

- sul piano logico-giuridico, il risarcimento del danno costituisce, secondo il noto insegnamento della Corte costituzionale (cfr. Corte Cost. 6/07/2004 n. 204) uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio/conformativo, sicché, nell’uno e nell’altro caso, il giudice deve accertare che il potere sia stato illegittimamente esercitato. In assenza di tale accertamento restano precluse entrambe le forme di tutela, sia in caso di cumulo di azioni nel medesimo giudizio, sia nel caso di successione cronologica delle stesse.

6.6 Questo Consiglio di Stato ha osservato come la decadenza in cui è incorso il ricorrente nel riproporre le censure demolitorie, “ escludendo ab imis dalla cognizione del Collegio i lamentati profili di illegittimità dell’azione amministrativa, impedisce oggettivamente di accertare la sussistenza, nella specie, di un vizio della funzione, presupposto oggettivo ineludibile della fattispecie generatrice del diritto al risarcimento del danno da attività provvedimentale illegittima ” in quanto “ l’azione di risarcimento dei danni prescinde sì, processualmente, dall’azione demolitoria (cfr. art. 30 c.p.a.), ma non anche, sostanzialmente, dalla dimostrazione dell’illegittimità del provvediment o” (Cons. Stato, sez IV, 20/07/2021 n. 5450).

6.7 Sulla scorta delle sopra richiamate considerazioni, risulta privo di qualunque fondamento quanto dedotto da parte appellante a pag. 20 dell’atto di appello, ove si osserva che “ la parte che ha impugnato l’atto, chiedendone l'annullamento, e che, quindi, aveva l'interesse preminente alla caducazione dell'atto stesso rispetto a quello del risarcimento del danno, aveva la piena facoltà di attendere l'esito del relativo giudizio e, quindi, di decidere poi, in caso di suo esito negativo, se impugnare l'eventuale sentenza di rigetto o intraprendere l'azione di risarcimento del danno ”. Nella prospettazione dell’appellante, in sostanza, l’azione di risarcimento si porrebbe come alternativa all’impugnazione della sentenza sfavorevole, riaprendo nuovamente il primo grado di giudizio, già definito con la pronuncia di irricevibilità.

6.8 A sostegno della tesi difensiva, non è possibile invocare, come pretende l’appellante, l’art 34 comma 3 c.p.a. che afferisce alla diversa fattispecie in cui l’interesse all’annullamento venga meno nel corso del giudizio (non ancora definito con sentenza passata in giudicato) con possibilità per il giudice di procedere all’accertamento in via incidentale dell’illegittimità del provvedimento ai fini risarcitori. Anche in tale ipotesi, peraltro, non si può prescindere, ai fini del risarcimento, dalla riconosciuta spettanza del bene della vita, poiché è soltanto la lesione di quest'ultimo che qualifica in termini di ingiustizia il danno derivante dal provvedimento illegittimo dell'Amministrazione (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. IV, 27 aprile 2021, n.3398)

6.9 L’essenziale connotazione in termini di antigiuridicità della condotta impone la prova dell’illegittimità dell’azione amministrativa e di conseguenza della lesione dell’interesse sostanziale di cui il privato chiede il risarcimento. Il superamento della pregiudiziale amministrativa, più volte invocata dall’appellante, non si traduce nella totale pretermissione degli elementi costitutivi della responsabilità, la cui sussistenza in concreto è onere della parte dimostrare.

7. Per le ragioni sopra esposte l’appello è infondato e deve essere respinto.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.