Pubblicato il 20/02/2020

N. 01269/2020REG.PROV.COLL.

N. 01290/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1290 del 2016, proposto da
Atellana Gas di N e P B &
C. S.a.s., con sede in Sant’Arpino (CE), in persona dei legali rappresentanti pro-tempore N Baffico e P B, rappresentata e difesa dagli avv.ti A S, F T e G T, per mandato a margine dell’appello e dell’atto di costituzione di ulteriore difensore, e elettivamente domiciliata in Roma, alla piazza San Bernardo n. 101, presso lo studio dell’avv. G T, con domicili digitali come da registri di giustizia;
C B, rappresentato e difeso dagli avv.ti, F T e G T, per mandato a margine dell’appello, e elettivamente domiciliato in Roma, alla via Cavour n. 228/B, presso lo studio Antonella Le Rose, con domicili digitali come da registri di giustizia;

contro

B.R.P. S.a.s. di N e S B, con sede in Succivo (CE), in persona del legale rappresentante pro-tempore S B, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Russo, e presso di questi elettivamente domiciliata in Roma, alla via Girolamo da Carpi n. presso lo studio Luigi Napolitano 6, per mandato a margine dell’atto di costituzione nel giudizio d’appello, con domicilio digitale come da registri di giustizia;

nei confronti

Comune di Succivo, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio nel giudizio di primo grado e nel giudizio d’appello;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sezione III, n. 5418 del 23 novembre 2015, resa tra le parti, notificata il 29 dicembre 2015, con la quale è stato accolto, con condanna alle spese del giudizio e della verificazione, il ricorso in primo grado n.r. 2595/2013, integrato con motivi aggiunti, proposto da B.R.P. S.a.s. di N e S B per l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria (condono) n. 1/2013 dell’8 aprile 2013, rilasciato a C B, e del permesso di costruire a sanatoria n. 30/2013 del 15 aprile 2013, rilasciato ad Atellana Gas di N e P B &
C. S.a.s.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2019 il Cons. L S e uditi gli avv.ti A S e Antonio Ventre, quest’ultimo per delega dell’avv. F T, per gli appellanti, e l’avv. Giuseppe Russo per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Il Comune di Succivo, con permesso di costruire n.3/2002 del 1° febbraio 2002, ha autorizzato la realizzazione di immobile destinato a deposito commerciale di g.p.l., su un suolo appartenente al signor C B in località Sagliano, concesso in locazione alla società Atellana Gas di N e P B &
C. S.a.s., titolare di licenza di esercizio rilasciata in data 28 febbraio 2002 dall’Agenzia delle Dogane, Ufficio Tecnico di Finanza di Napoli, Ripartizione di Caserta.

1.2) Con istanza prot. n. 9190 del 10 dicembre 2004, il signor C B ha chiesto il rilascio di un permesso in sanatoria a titolo di condono in relazione a opere edili eseguite in difformità, consistenti in un locale tecnico per l’allocazione di un gruppo elettrogeno e in una pensilina a copertura dell’impianto.

1.3) A seguito di richiesta di documentazione integrativa, formulata con nota prot. 8162 del 5 dicembre 2006 dal Responsabile dello Sportello unico per l’edilizia comunale, e di successivi controlli, è emerso che l’immobile era adibito abusivamente ad attività di distribuzione di carburanti, onde sono state emanate:

- l’ordinanza dirigenziale n. 6 del 22 ottobre 2010, di sospensione dei lavori edili e dell’attività abusiva;

- la determinazione del 17 febbraio 2010 dell’Agenzia delle Dogane, Ufficio delle Dogane di Caserta, recante il “ verbale di verifica, constatazione e accertamento deposito commerciale gpl ”, con il quale si diffidava la società dalla prosecuzione della conduzione e gestione del deposito in difformità dalla normativa fiscale.

1.4) Entrambi tali provvedimenti sono stati impugnati con separati ricorsi in primo grado (n.r. 2118/2010 e n.r. 2125/2010), riuniti e rigettati dal T.A.R. Campania con sentenza n. 5517 del 23 ottobre 2011;
il relativo appello n.r. 1262/2012 -respinta l’istanza cautelare con ordinanza n. 1160 del 21 marzo 2012- è stato poi dichiarato perento con decreto presidenziale n. 1280 del 28 luglio 2017.

1.5) Il Sig. C B, con istanza del 19 marzo 2013, ha chiesto, quindi, che venisse definita la domanda di condono edilizio, e a sua volta, Atellana Gas S.a.s. ha chiesto, con istanza del 13 dicembre 2012, il rilascio del permesso di costruire in sanatoria delle opere eseguite in difformità del permesso n.3/2002.

1.6) Il Comune di Succivo ha rilasciato, pertanto, al sig. C B il permesso di costruire a sanatoria (condono) n. 1/2013 dell’8 aprile 2013, e alla Società Atellana Gas S.a.s. il permesso di costruire n. 30/2013 del 15 aprile 2013.

1.7) Con ricorso in primo grado n.r. 2595/2013, la società B.R.P. S.a.s. di N e S B, con sede in Succivo ha impugnato entrambi i titoli edilizi.

1.7.1) Premesso di essere titolare di un impianto per la distribuzione di carburanti (benzina, gasolio e g.p.l.) per autotrazione, sito in Succivo alla via Astragata -con permesso di costruire a suo tempo impugnato da Atellana Gas S.a.s. e dal signor C B con ricorso in primo grado n.r. 4736/2010 (la cui istanza cautelare è stata rigettata con ordinanza del T.A.R. n. 1775 del 3 settembre 2010, confermata con ordinanza del Consiglio di Stato n. 5632 del 13 dicembre 2010)-, sono state dedotte in sintesi le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento dell’attività della p.A. (art. 97 Cost.). Sviamento. Mancata comparazione dell’interesse pubblico con il privato. Mancata esecuzione e elusione della sentenza del T.A.R. n. 5517 del 23 ottobre 2011 e dell’ordinanza del Consiglio di Stato 1160 del 21 marzo 2012. Contraddittorietà. Contrasto con i precedenti

Il Comune non poteva rilasciate i permessi di costruire a titolo di condono e sanatoria senza accertare l’avvenuta cessazione dell’attività abusiva di distribuzione di carburanti e la rimozione del relativo impianto e assumere i consequenziali provvedimenti repressivi.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 1 del d.lgs. n. 32/1998, degli artt. 9 e 11 della l.r. n. 6/2006 e dell’art. 9 del regolamento regionale n. 1/2012. Difetto e carenza di istruttoria. Errata rappresentazione della realtà. Contraddittorietà. Sviamento. Elusione della sentenza del TAR n. 5517/2011 e dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1160/2012

I titoli edilizi impugnati hanno assentito opere edilizie (serbatoio g.p.l. e parte del piazzale) insistenti su particella n. 22 di proprietà aliena.

3-4-5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 1 del d.lgs. n. 32/1998, degli artt. 9 e 11 della l.r. n. 6/2006 e dell’art. 9 del regolamento regionale n. 1/2012. Difetto e carenza di istruttoria. Errata rappresentazione della realtà. Contraddittorietà. Sviamento.

I rilievi svolti sub 2) valgono anche per la particella n. 26, di cui il signor C B è proprietario a tutto concedere solo di 1/7, la particella n. 235, la particella n. 237, nonché la strada di proprietà privata adducente all’impianto che sarebbe esclusa dal titolo d’acquisto.

6) Violazione e falsa applicazione, dell’art. 1 del d.lgs. n. 32/1998, degli artt. 9 e 11 della l.r. n. 6/2006 dell’art. 6 del regolamento regionale n. 1/2012, degli artt. 22 e 24 d.lgs. n. 285/1992 e degli artt. 44, 45, 46, 60 e 61 del d.P.R. n. 495/1992. Difetto e carenza di istruttoria. Sviamento. Mancata comparazione dell’interesse pubblico con il privato

L’accesso all’impianto su via Sagliano è posto a distanza di gran lunga inferiore ai 12 metri lineari, ossia alla distanza minima prescritta, dall’intersezione con la strada di prosecuzione della corsia di uscita dalla S.S. Nola-Villa Literno e con la strada comunale via Astragata.

7) Violazione e falsa applicazione, dell’art. 1 del d.lgs. n. 32/1998, degli artt. 9 e 11 della l.r. n. 6/2006, dell’art. 6 del regolamento regionale n. 1/2012. Difetto e carenza di istruttoria. Errata rappresentazione della realtà. Sviamento. Mancata comparazione dell’interesse pubblico con il privato. Violazione dei principi di buon andamento dell’attività della p.A.

L’accesso all'impianto non garantisce il rispetto delle norme di sicurezza stradale anche perché, e ancorché abusivamente cancellata, lungo la strada comunale via Astragata, in corrispondenza con l'intersezione con via Sagliano e la prosecuzione della corsia di uscita dalla S.S. Nola-Villa Literno (e, quindi, con la strada privata di accesso all'impianto), vi è una linea continua seguita da una doppia, che ove ripristinata come doveroso impedisce ai veicoli provenienti dal centro abitato di Succivo di immettersi sulla predetta via Sagliano e, quindi, di raggiungere l’impianto.

8) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del d.lgs. n. 32/1998 , dell’art. 16 d.lgs. n. 285/1992, dell’art. 26 d.P.R. n. 495/1992, dell’art. 41 septies della legge n. 1150/1942, del d.i. n. 1404/1968, dell’art. 16 della l.r. 6/2006, dell’art. 10 del regolamento regionale n. 1/2012. Difetto e carenza di istruttoria e motivazione. Errata rappresentazione della realtà. Contrasto con i precedenti. Sviamento

L’impianto ricade per la sua quasi totalità nella fascia di rispetto stradale di 40 metri dalla S.S. Nola-Villa Literno, in zona sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta, né risulta acquisito il parere dell’Anas.

9) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della l.r. n. 6/2006 e dell’art. 9 del regolamento regionale n. 1/2012. Difetto e carenza di istruttoria e motivazione

Ai sensi delle epigrafate disposizioni gli impianti di distribuzione carburanti devono essere dotati almeno di uno dei prodotti ecocompatibili (tra cui il g.p.l.) in aggiunta a benzina e gasolio, e quindi non sono consentiti impianti di distribuzione di solo g.p.l.

10) Violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 33 della legge n. 47/1985, dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990. Difetto e carenza di istruttoria e motivazione. Violazione del principio del giusto procedimento e del principio di buon andamento. Sviamento

La pensilina non era sanabile perché insistente su fascia di rispetto stradale preesistente, in area soggetta a vincolo di inedificabilità assoluto precedente l’abuso.

1.7.2) Con motivi aggiunti al ricorso è stata impugnata la determinazione dirigenziale n. 3 del 12 luglio 2013 di nomina della commissione di collaudo per l’impianto di distribuzione g.p.l., deducendosi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del d.lgs. n. 32/1998 , d egli artt. 9, 11, 15 e 23 della l.r. n. 6/2006, dell’art. 9 del regolamento regionale n. 1/2012, della deliberazione di G.R. n. 84/2012, dell’art. 19 della legge n. 241/1990, degli artt. 9, 10 e 16 della l.r. n.8/2013, Difetto e carenza di istruttoria e motivazione

L'impianto della Atellana Gas non è mai stato autorizzato dal Comune, se non sotto il profilo strettamente edilizio, perché non è stata rilasciata l’autorizzazione all'installazione ed esercizio dell’impianto, ed anzi tale autorizzazione non risulta nemmeno essere stata richiesta.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del d.lgs. n. 32/1998, degli artt. 9 e 11 della l.r. n. 6/2006, dell’art. 6 del regolamento regionale n. 1/2012, degli artt. 22 e 24 d.lgs. n. 285/1992 e degli artt. 44, 45, 46, 60 e 61 del d.P.R. n. 495/1992. Difetto e carenza di istruttoria. Sviamento. Mancata comparazione dell’interesse pubblico con il privato

Non è stato acquisito il parere della Polizia municipale per l'apertura degli accessi e per la verifica della sicurezza stradale dell'impianto.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del d.lgs. n. 32/1998, degli artt. 9 e 11 della l.r. n. 6/2006, dell’art. 6 del regolamento regionale n. 1/2012, degli artt. 22 e 24 d.lgs. n. 285/1992 e degli artt. 44, 45, 46, 60 e 61 del d.P.R. n. 495/1992. Difetto e carenza di istruttoria. Sviamento. Mancata comparazione dell’interesse pubblico con il privato

La controinteressata ha omesso di rappresentare graficamente l’accesso dell'impianto su via comunale Sagliano, non consentendo così al Comune di comprendere l’esatto posizionamento dell'accesso sulla pubblica via, la sua interferenza con l'area di intersezione, e quindi permettere una effettiva verifica della sicurezza stradale.

1.7.3) Nel giudizio si sono costituiti Atellana Gas di N e P B &
C. S.a.s. e il signor C B, che hanno spiegato eccezione pregiudiziale di carenza di legittimazione e interesse a ricorrere e controdedotto sulle censure, allegandone l’infondatezza.

2.) All’esito di verificazione disposta con ordinanza collegiale istruttoria n. 4011 del 17 luglio 2014 (intesa ad accertare se la realizzazione dell’impianto avesse interessato, anche parzialmente, la particella n. 22 di proprietà aliena), il T.A.R. per la Campania, con sentenza n. 5418 del 23 novembre 2015, ha accolto il ricorso.

2.1) Il T.A.R. ha anzitutto respinto le predette eccezioni pregiudiziali di carenza di legittimazione ed interesse ad agire della B.R.P. S.a.s., sul rilievo non solo della vicinitas lineare tra i due impianti, bensì della condivisione del medesimo bacino di utenza/operatività commerciale, non senza osservare che lo stesso signor C B e la società Atellana Gas S.a.s. non potessero venire contra factum proprium , posto che essi stessi avevano impugnato il permesso di costruire n. 9/2010 rilasciato a favore della B.R.P. S.a.s., a loro volta qualificandosi come titolari della legittimazione e interesse ad agire contraddittoriamente contestata alla B.R.P. S.a.s.

2.2) Nel merito, poi, il giudice amministrativo partenopeo ha condiviso le censure dedotte dalla società ricorrente in relazione:

- all’omessa previa adozione di provvedimenti repressivi consequenziali ai propri provvedimenti interdittivi e inibitori, e in particolare all’ordinanza di immediata cessazione dell’attività abusiva di distribuzione di carburanti (n. 6 del 22.02.2010), impugnati da Atellana Gas S.a.s. e riconosciuti legittimi, essendo stata respinta l’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza n. 5517 del 23 ottobre 2011;

- al mancato rilievo dello sconfinamento di parte dell’impianto sulla particella n.22, e quindi all’omesso accertamento della piena titolarità dell’intero suolo interessato dall’impianto;

- alla violazione del vincolo di inedificabilità per essere l’impianto collocato proprio nella fascia di rispetto (40 ml) della S.S. Nola-Villa Literno, assimilata a strada di tipo B extraurbana principale, come riscontrato dalle note Anas prot. 34232 del 9 agosto 2011 e prot. 29421-P del 25 luglio 2013, e confermate dallo “ stralcio aerofotogrammetrico ” presentato al Comune di Succivo dal signor N Baffico il 13 dicembre 2012, e depositato in giudizio in copia dichiarata conforme dal Comune stesso in data 23 aprile 2015;

- all’assenza dell’autorizzazione all’istallazione e all’esercizio dell’impianto di distribuzione stradale di carburanti (c.d. autorizzazione petrolifera ), mai richiesta, e quindi all’illiceità e abusività dell’attività di erogazione al pubblico, onde non poteva nominarsi la commissione di collaudo.

3.) Con appello ritualmente notificato e depositato, Atellana Gas di N e P B &
C. S.a.s. e il signor C B hanno impugnato la sentenza, deducendo in sintesi:

1) Violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di condizioni dell'azione, del divieto di "venire contra factum proprium";
violazione dell'art. 24, co. 2 Cost. Eccesso di potere per insufficienza e contraddittorietà della motivazione, error in iudicando

Si ripropone l’eccezione pregiudiziale respinta dal T.A.R., contestando l’applicazione del mero criterio della vicinitas in difetto di esame adeguato del profilo dell’interferenza commerciale dei due impianti, in relazione al quale si rileva che B.R.P. S.a.s. esercita impianto di distribuzione carburanti, in base a titoli impugnati da Atellana Gas S.a.s. con il ricorso in primo grado n.r. 4736/2010, ancora pendente.

Si contesta l’erronea applicazione del principio espresso dal noto brocardo venire contra factum proprium nulli conceditur , che per un verso non si tradurrebbe sic et sempliciter nel divieto di tenere comportamenti processuali contraddittori, e in ogni caso sarebbe stato considerato a senso unico, ossia soltanto a discapito degli appellanti, laddove anche l’appellata B.R.P. S.a.s. avrebbe eccepito nel giudizio di cui al ricorso n.r. 4736/2010 il difetto di legittimazione della Atellana Gas S.a.s.

2) Eccesso di potere per erroneità e contraddittorietà della motivazione, difetto dei presupposti, illogicità, manifesta ingiustizia, error in iudicando. Violazione dell'art. 38 della Legge n. 47/1985, della Legge n. 326/2003

L’Amministrazione comunale non era tenuta ad accertare la avvenuta rimozione delle opere già realizzate perché i provvedimenti oggetto della sentenza del T.A.R. n. 5517/2011 non contenevano alcun ordine di demolizione, avendo ad oggetto unicamente la sospensione dei lavori e dell’esercizio dell’attività commerciale condotta presso l’impianto.

3) Eccesso di potere per erroneità e contraddittorietà della motivazione, errore nei presupposti, illogicità, manifesta ingiustizia, error in indicando

Non sussiste alcun sostanziale sconfinamento nella particella n.22 di proprietà aliena -comunque acquistata nel corso del giudizio dal Sig. C B- né si pone alcun dubbio circa la titolarità in capo al richiedente il permesso dell’intero suolo, avendo il provvedimento abilitativo ad oggetto unicamente la particella n.5197 del foglio 4, appartenente al Baffico e nella disponibilità della Atellana Gas S.a.s.

4) Eccesso di potere per difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, error in indicando. Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 495/1992, della L. n. 1404/1968, del d. lgs. n. 32/1998, della legge regionale della Campania 29 marzo 2006, n. 6 e del relativo regolamento di attuazione n. 1 del 20 gennaio 2012

Agli impianti di distribuzione carburanti non è applicabile il vincolo di inedificabilità della fascia di rispetto stradale, ai sensi della legge regionale n.6/2006 e del relativo regolamento n.1/2012.

5) Eccesso di potere per difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, error in indicando. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, comma 2 del d. lgs. n. 32/1998

Il rilascio dell’autorizzazione petrolifera può intervenire anche non contestualmente al rilascio del permesso di costruire.

3.1) Costituitasi in giudizio con atto depositato il 10 marzo 2013, con memoria difensiva depositata il 29 aprile 2016, l’appellata B.R.P. S.a.s. di N e S B ha ampiamente controdedotto alle censure articolate nell’appello (anche invocando giudicato interno sull’eccezione pregiudiziale siccome già disattesa con l’ordinanza istruttoria collegiale che aveva disposto la verificazione).

3.2) Con memorie difensive depositate il 25 luglio 2019 e il 5 settembre 2019, a sua volta, gli appellanti hanno ribadito l’intervenuta acquisizione da parte dei sigg. Paolo, Luigi e N Baffico della particella n. 22 in esecuzione della delibera del Consorzio A.S.I. n. 48 del 16 gennaio 2014, e hanno ulteriormente illustrato le censure dedotte nel mezzo di impugnazione.

3.3) Con memorie difensive depositate il 24 luglio 2019 e il 4 settembre 2019, a sua volta, l’appellata ha controdedotto, insistendo sul rilievo che resta confermato lo sconfinamento e l’assenza di titolo proprietario alla data del rilascio dei titoli edilizi impugnati in primo grado.

3.5) All’udienza pubblica del 26 settembre 2019, l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

4.) L’appello in epigrafe è infondato e deve essere rigettato, con la conferma della sentenza gravata.

4.1) In limine deve rigettarsi l’eccezione pregiudiziale di carenza di legittimazione e interesse in capo alla società B.R.P. S.a.s. di N e S B, come riproposta con il primo motivo d’appello.

Secondo univoco orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio, l’ammissibilità dell'impugnazione, da parte di un operatore economico, del titolo edilizio correlato ad un'autorizzazione commerciale, deve essere vagliata integrando il tradizionale criterio della “ vicinitas ” all’interferenza con il “ medesimo bacino di utenza ”.

La nozione di “ collegamento territoriale ” -che deve legare il ricorrente all’area di operatività del controinteressato, per poterne qualificare la posizione processuale e riconoscerne la legittimazione attiva, nonché la titolarità di interesse personale, attuale e diretto (cfr. tra le tante Cons. Stato, Sez. IV, 8 novembre 2018, n.6308)-, si qualifica “… identificando il significato di "vicinitas" nella constatazione di una coincidenza totale o, quanto meno, parziale, del bacino di clientela, tale da poter oggettivamente determinare un’apprezzabile calo del volume d’affari ” (così Con. Stato, Sez. IV, 17 gennaio 2018, n.255;
vedi anche Sez. IV, 19/ novembre 2015, n. 5278).

Nel caso di specie, appare innegabile l’intersecazione delle aree di operatività commerciale dei due impianti, che, per la loro collocazione e per il tipo di attività concretamente svolta, di erogazione del medesimo prodotto commerciale, devono considerarsi perfettamente idonei a servire il medesimo bacino di utenza.

Peraltro, sotto ulteriore angolo prospettico, deve rammentarsi che la rilevanza della posizione giuridica del titolare di impianto preesistente che subisce l’interferenza del nuovo deve rapportarsi, altresì, all’interesse -che assume anche più generale valenza- al regolare svolgimento dell’attività concorrenziale, che deve incidere illegittimamente sulla posizione degli altri operatore nel settore di mercato (in tal senso vedi Cons. Stato, Sez. IV, 7 maggio 2015, n. 2324).

Anche sotto tale profilo appare chiaro che la B.R.P. S.a.s., che con il ricorso in primo ha contrastato l’illegittima apertura e regolarizzazione edilizia di un impianto, sito a pochi metri di distanza -che sino a quel momento aveva operato abusivamente ed in violazione del principio di libera e legittima concorrenza- è pienamente legittimata alla proposizione della domanda giudiziale e innegabilmente titolare di un interesse concreto ed attuale alla definizione del giudizio.

Non possono condividersi, invece, i rilievi svolti dagli appellanti in ordine ad una pretesa erronea applicazione da parte del giudice di primo grado del principio espresso dal noto brocardo “ venire contra factum proprium nulli conceditur ”, che costituisce espressione del principio di buona fede processuale, nonché delle generali regole di correttezza, trovando costante affermazione giurisprudenziale tesa a stigmatizzare quei comportamenti che deducano a posteriori la carenza di presupposti processuali e condizioni dell’azione, in precedenza dalla stessa parte a contrario invocati e rivendicati.

Esattamente il T.A.R. ha posto in luce che gli odierni appellanti hanno instaurato, a loro volta, giudizio volto all’annullamento del permesso di costruire rilasciato alla B.R.P. S.a.s., proprio invocando la legittimazione ed interesse -riferito all’interferenza con il proprio bacino d’utenza, e peraltro senza essere titolari di autorizzazione all’esercizio di impianto di distribuzione di carburanti, bensì solo di deposito di g.p.l.- che oggi contestano alla controparte.

Né può sostenersi che il principio sia stato applicato “ in malam partem ” nei confronti degli appellanti, posto che l’eccezione pregiudiziale spiegata dalla B.R.P. S.a.s. nel giudizio di cui al ricorso in primo grado n.r. 4736/2010 si impernia sul rilievo della carenza di posizione legittimante della Atellana Gas S.a.s. e di interesse meritevole di tutela in funzione dell’innegabile abusività dell’attività di distribuzione carburanti svolta dalla medesima.

4.2) Nel merito risulta decisiva, e assorbente di ogni altro profilo -a prescindere dallo “sconfinamento” nella particella n. 22, all’epoca non nella legittima disponibilità giuridica degli appellanti- la collocazione delle opere destinate all’impianto all’interno della fascia di rispetto della S.S. Nola-Villa Literno, sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta direttamente scaturente dalle norme primarie del codice della strada e relativo regolamento di attuazione (in specie l’art. 26 del d.P.R. n. 495/1992), oltre che l’obliterazione del parere obbligatorio dell’Anas.

Tale circostanza è comprovata dalla documentazione prodotta in primo grado, in particolare le note Anas prot. 34232 del 9 agosto 2011 e prot. 29421-P del 25 luglio 2013, e avvalorata dallo “ stralcio aerofotogrammetrico ” presentato al Comune di Succivo da Baffico N il 13 dicembre 2012, e depositato in giudizio in data 23 aprile 2015, in copia dichiarata conforme.

Secondo pacifica giurisprudenza amministrativa (vedi per tutte Ad. Plen. n. 9 del 16 novembre 2005) il vincolo imposto sulle aree site in fascia di rispetto stradale o autostradale ha carattere assoluto e “ rende le aree medesime legalmente inedificabili, trattandosi di vincolo che, pur non derivando dalla programmazione e pianificazione urbanistica, è pur sempre sancito nell'interesse pubblico da apposite leggi (art. 41 septies l. n. 1150 del 1942, aggiunto dall'art. 19 l. n. 765 del 1967;
art. 9 l. n. 729 del 1961) e dai relativi provvedimenti di attuazione [...]che obbediscono ad esigenze generali ” .

Solo eccezionalmente, a determinate condizioni e in quanto previsto dalla pianificazione comunale, può consentirsi l’insediamento di impianti relativi ad attività svolte a beneficio della circolazione stradale e della sicurezza degli utenti, quali - in particolare - parcheggi a raso e appunto impianti di distribuzione carburanti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n.90 del 10 gennaio 2018).

Nel caso di specie, però, non può soccorrere l’invocato disposto dell’art. 16 della legge regionale campana n.6/2006 che ammette la localizzazione degli impianti nelle fasce di rispetto solo “ previa individuazione da parte dei comuni delle destinazioni d’uso compatibili con l’istallazione degli impianti ”, che non risulta essere intervenuta.

Nemmeno risulta utile il richiamo all’art. 10 del regolamento di attuazione n.1/2012, che consente la realizzazione di detti impianti esclusivamente nel caso in cui la loro localizzazione interessi “ un’area sita al di fuori del perimetro dei centri abitati a condizione che non ricadano in ambiti di tutela ambientale e paesaggistica, fatte salve le norme in materia di prevenzione, incendi, edilizie, ambientali, igienico sanitarie e sicurezza sul lavoro ”, non risultando sussistente e dimostrata positivamente tale condizione.

4.3) In conclusione, l’appello in epigrafe deve essere rigettato con la conferma della sentenza gravata.

5.) La relativa complessità della vicenda amministrativa e delle questioni esaminate giustifica, nondimeno, la compensazione tra le parti delle spese del giudizio d’appello.