Pubblicato il 19/05/2022

N. 03975/2022REG.PROV.COLL.

N. 05484/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5484 del 2021, proposto da
I Colori Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Foligno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A C, S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza Tra i Comuni di Foligno e Valtopina, non costituita in giudizio;

nei confronti

Dinamica Coop. Soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Anelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Umbria (Sezione Prima) n. 329/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Foligno e di Dinamica Coop. Soc.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2022 il Cons. M S e uditi per le parti gli avvocati Gentile, Vagnucci, in sostituzione dell'avvocato Cancrini per dichiarata delega, Prestipino e Pesce, in sostituzione dell'avvocato Anelli per delega depositata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Foligno indiceva gara per l’affidamento del servizio di assistenza e vigilanza per gli alunni disabili in ambito scolastico. Importo a base d’asta: oltre 2 milioni 433 mila euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa (80 punti offerta tecnica;
20 punti offerta economica). Prima classificata “Dinamica cooperativa” (80,25 punti);
seconda classificata “Social Servizi” (78,90 punti);
terza classificata “I Colori coop.” (75,63 punti).

2. La terza classificata (gestore uscente del suddetto servizio), dopo l’esito vittorioso di un primo giudizio in esito al quale veniva disposta la verifica di anomalia con conferma degli stessi punteggi e dunque delle stesse posizioni, proponeva nuovo ricorso che veniva tuttavia rigettato per le ragioni di seguito indicate:

2.1. Non è fondata la tesi di parte ricorrente secondo cui, in merito all’offerta della prima classificata, alcune “ore non lavorate” (permessi per assemblee sindacali, diritto allo studio, formazione professionale e della sicurezza sul lavoro nonché assenze per malattia, infortuni e lutto) sarebbero azzerate o comunque sottostimate anche rispetto alle pertinenti tabelle ministeriali. Ciò in quanto le 102 ore complessivamente considerate dalla prima classificata per tutte le predette voci risultano congrue alla luce dei dati aziendali dell’ultimo quinquennio (la suddetta prima classificata opera infatti in questo settore da diverso tempo), dati in base ai quali quasi circa 64 ore annuali possono essere destinate ad assenze per malattie e infortuni nonché permessi per lutto, per studio ed assemblee sindacali, laddove le restanti 38 ore ben potrebbero essere riservate alla formazione professionale e a quella per la sicurezza sui luoghi di lavoro;

2.2. Non è fondata la tesi secondo cui, sempre in merito all’offerta della prima classificata, i costi del “Responsabile referente” e delle “migliorie del servizio” (aula multisensoriale) sarebbero stati sottostimati. E ciò in quanto si tratta di figure professionali o di strutture rispettivamente già operative e presenti presso la cooperativa, il cui impiego non comporterebbe ulteriori costi rispetto a quelli attualmente sostenuti (ossia in assenza dell’appalto in questione);

2.3. Non è fondata la tesi secondo cui l’utile indicato, sempre nell’offerta della prima classificata, sarebbe eccessivamente esiguo. E ciò in quanto per simili soggetti cooperativistici l’utile di impresa costituisce fattore che ben può subire tali interventi di decisa marginalizzazione;

2.4. Stante l’infondatezza delle censure sollevate nei confronti della prima classificata, “nessuna utilità” residua con riguardo ai motivi di ricorso riguardanti la seconda classificata. Tale parte di ricorso è dunque sostanzialmente dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse;

2.5. Le censure mosse nei confronti del bando di gara (nella parte in cui si ritiene che le clausole sulla formulazione dell’offerta economica sarebbero foriere di “generare confusione ed incertezze”) sono tutte invece irricevibili per tardività in quanto si trattava di disposizioni del bando di gara che andavano impugnate in via immediata e non differita. Ciò in quanto avrebbero reso “impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica”.

3. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello per i motivi di seguito sintetizzati:

3.1. Error in iudicando nella parte in cui non avrebbe appurato che l’amministrazione non si era avvalsa di specifiche competenze tecniche (esperti) onde definire il giudizio di congruità delle offerte;

3.2. Error in iudicando nella parte in cui le giustificazioni della prima classificata sono state acriticamente accettate senza alcuna più approfondita indagine di natura tecnica;

3.3. Difetto di istruttoria nella parte in cui non è stata accolta la richiesta di verificazione in merito alla suddetta valutazione di anomalia dell’offerta;

3.4. Erroneità e carenza di motivazione nella parte in cui non sarebbe stata rilevata la violazione del principio del c.d. “utile necessario”, avendo l’offerta della prima classificata previsto un margine di profitto largamente esiguo o addirittura “in perdita”;

3.5. Erroneità nella parte in cui sono state ritenute irricevibili le censure sollevate con riferimento ad alcune clausole della lex specialis ;

3.6. Omessa pronunzia circa l’inidoneità dell’offerta formulata dalla seconda classificata;

3.7. Conseguente riproposizione delle censure in primo grado non esaminate in merito alla posizione della stessa seconda classificata. Più in particolare:

3.7.1. Violazione e falsa applicazione del capitolato speciale di appalto in merito ai previsti livelli di inquadramento;

3.7.2. Incertezza delle clausole di gara in merito al corretto inquadramento del personale. Ambiguità in particolare della “clausola sociale”;

3.7.3. Inadeguatezza dei costi previsti in relazione alle figure professionali da impiegare;

3.7.4. Difetto di istruttoria in ordine alle migliorie offerte.

4. Si costituivano in giudizio l’intimata amministrazione comunale e l’appellata società controinteressata (prima classificata Dinamica), entrambe per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.

5. Alla pubblica udienza del 21 aprile 2022 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso il ricorso in appello è infondato per le ragioni di seguito indicate.

7. Si lamenta in primo luogo che l’amministrazione non si sarebbe avvalsa di specifiche competenze tecniche (esperti) onde definire il giudizio di congruità delle offerte.

Per principio generale il giudizio di congruità delle offerte è riservato alla competenza del RUP il quale può decidere di avvalersi o di delegare, a tal fine, la commissione di gara (Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2021, n. 6784;
Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2021, n. 3709;
Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2021, n. 3710). L’incarico ulteriore ad esperti esterni alla PA, affinché questi ultimi forniscano ausilio al RUP nel suddetto giudizio di congruità, è sì previsto dall’art. 31, comma 7, del decreto legislativo n. 50 del 2016, ma al ricorrere di alcuni presupposti (complessità e specificità del servizio) che nel caso in esame la difesa di parte appellante non si è premurata in alcun modo di evidenziare. In altre parole, in disparte ogni considerazione circa la discrezionalità del RUP nel formulare una simile proposta (incarico di supporto esterno) non è stata comunque fornita la prova circa la complessità e la specificità del servizio da svolgere.

La censura deve dunque essere rigettata.

8. Si lamenta (punto 3.2.) che le giustificazioni della prima classificata sarebbero state acriticamente accettate senza alcuna più approfondita indagine di natura tecnica. La stima offerta dalla prima classificata sarebbe in particolare sottodimensionata, in ordine al dato delle “ore non lavorate”, con riguardo alle tabelle ministeriali di riferimento. Il costo della manodopera sarebbe dunque inaffidabile. Osserva al riguardo il collegio che:

8.1. Per giurisprudenza costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 agosto 2019, n. 5674;
Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5449):

8.1.1. I costi medi della manodopera risultanti dalle tabelle ministeriali non assumono valore di parametro assoluto e inderogabile;

8.1.2. Eventuali costi inferiori devono ad ogni modo risultare da analisi statistiche aziendali che evidenzino risparmi ottenibili grazie ad una particolare organizzazione del lavoro e comunque stabilizzatisi nel corso di un periodo di tempo significativo, in modo che si possa contrapporre al parametro che la legge riferisce alla tabelle ministeriali un dato che sia effettivamente storico – statistico aziendale e non effetto occasionale di eventi aziendali del tutto contingenti.

8.2. Ebbene da una analisi di quanto versato in atti emerge che, nel caso di specie:

8.2.1. Le “ore non lavorate” relative alle voci: A) assemblee sindacali;
B) diritto allo studio;
C) formazione professionale;
D) formazione da “sicurezza sui luoghi di lavoro”, non sono state azzerate – come pure sostenuto dalla difesa di parte appellante – ma piuttosto ricomprese nella voce “ Malattia/infortuni/altro”;

8.2.2. Il costo di questa voce globale è stato quantificato in n. 102 ore di lavoro (a fronte di 155 come da tabella). All’interno di questa voce è stato ricompreso anzitutto il costo di: malattie;
infortuni;
permessi per lutto;
permessi e assemblee sindacali;
permessi studio;

8.2.3. Nel corso del sub procedimento di anomalia, la prima classificata DINAMICA ha documentalmente dimostrato la sussistenza di alcuni fattori variabili che hanno consentito di ridurre notevolmente la voce di simili costi, e ciò proprio sulla base della ricostruzione dei dati aziendali relativi all’ultimo quinquennio;

8.2.4. Più precisamente, dalla documentata ricostruzione quinquennale delle “assenze” relative alle voci di costo per malattie, infortuni, permessi per lutto, permessi e assemblee sindacali, permessi studio, che ha interessato il personale di DINAMICA, risulta un costo medio annuale per tali voci pari a 63,89 ore (dettaglio relativo ai singoli anni: n. 80,95 ore nel 2019;
n. 74,47 ore nel 2018;
n. 63,85 ore nel 2017;
n. 46,56 ore nel 2016 e n. 53,60 ore nel 2015);

8.2.5. Pertanto: il costo medio di n. 63,89 ore ed il costo massimo sostenuto nell’anno 2019 di n. 80,95 ore, garantisce un residuo di ore pari, rispettivamente, a 38,11 e a 21,05;

8.2.6. Ora, poiché le ulteriori voci di costo relative a formazione professionale e formazione per la sicurezza sui luoghi di lavoro sono mediamente quantificate, nella predetta Tabella ministeriale, in n. 8 ore per la prima e n.12 ore per la seconda, pari ad un totale di n. 20 ore, ne deriva che le stesse ben possono essere ricomprese nelle 102 ore complessivamente considerate, nell’offerta di gara, alla suddetta voce: "malattia/infortuni/altro";

8.2.7. Ne discende ulteriormente che lo scostamento di tali voci rispetto alle predette Tabelle ministeriali, seppure non del tutto irrilevante (102 ore a fronte di 155 complessivamente considerate dalle tabelle di riferimento, che nei