Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2014-06-27, n. 201403261
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N. 03261/2014REG.PROV.COLL.
N. 06739/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6739 del 2013, proposto da
C G e M A R, rappresentati e difesi dagli avvocati S S e R A M, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio dell'avvocato Giuseppe Care', in Via G. Donati, n. 133;
contro
Comune di Orbassano, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. M C, A S, Sergio Viale, con domicilio eletto presso M C in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;Responsabile Area Tecnica Manutentiva e Settore Urbanistica del Comune di Orbassano;
nei confronti di
Giovannini Liliana, rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Guerrizio;
per la riforma
della sentenza n. 95/2013 del TAR Piemonte (Sezione Prima), del 23 gennaio 2013, resa tra le parti, concernente demolizione opere abusive - ripristino dello stato dei luoghi
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Orbassano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2014, il Cons. Carlo Mosca e uditi per le parti l’avvocato Ardizzi per l’avv. Scrivo e l’avv. Sciolla;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Risulta dagli atti che C G e M A R, attuali appellanti, originari ricorrenti in primo grado e proprietari di due fabbricati di cui uno destinato a civile abitazione e uno a box, presentavano nel 2006 una domanda di permesso di costruire di ampliamento e sopraelevazione dei due immobili separati, allo scopo di unirli, per creare un unico fabbricato di dimensioni maggiori.
Il Comune di Orbassano rilasciava, in data 5 marzo 2007, il richiesto permesso. Inoltre autorizzava una variante in corso d'opera, a causa del cedimento strutturale dei fabbricati, con un nuovo permesso del 13 agosto 2007. La polizia municipale, all'esito di un sopralluogo, accertava non essere stato rispettato il progetto approvato.
Ne derivava un'ordinanza di sospensione dei lavori, cui seguiva l'ordine di demolizione n. 92/2008, impugnato con ricorso al Tribunale amministrativo del Piemonte (n. 1365/2008).
Un successivo sopralluogo accertava nuove violazioni. Il Comune adottava la seconda ordinanza di demolizione (n. 205/2008), per le ulteriori opere edilizie in difformità dei citati permessi di costruire del 5 marzo 2007 e 13 agosto 2007.
Anche questa seconda ordinanza veniva impugnata presso lo stesso giudice (con ricorso n. 201/2009).
In particolare, con il ricorso n. 1365 del 2008 veniva impugnata l'ordinanza n. 92/2008, con cui era stata ingiunta l'eliminazione del maggiore ingombro planimetrico, di circa 130 centimetri dalla parte sud est del fabbricato sul limite della proprietà confinante Gerbino, nonché di altre irregolarità riscontrate.
Con il ricorso n. 201 del 2009 veniva impugnata l'ordinanza n. 205/2008, di demolizione del fabbricato sul lato sud-ovest ove si era verificato un altro debordamento di circa 100 centimetri sul confine con la stessa proprietà Gerbino.
Dopo una verificazione disposta dal giudice per accertare la consistenza degli abusi, i ricorsi riuniti furono discussi all'udienza del 10 gennaio 2013.
2. Il giudice di primo grado, con la sentenza 23 gennaio 2013, n. 95, qui appellata, ha dichiarato irricevibile il ricorso n. 1365/2008 per la posizione dei ricorrenti O P S e R M P e per la posizione dei rimanenti ricorrenti, in parte lo ha dichiarato inammissibile e improcedibile, e per il resto lo ha respinto nei termini di cui in motivazione;ha accolto il ricorso n. 201/2009.
Con riguardo al primo dei ricorsi quel giudice, dichiarando infondati i motivi del ricorso, ha osservato:
a) che, a seguito della richiamata verificazione disposta, è emerso che effettivamente la porzione di fabbricato debordante di 130 centimetri non risulta conforme al progetto autorizzato e non rileva che la rappresentazione dello stato di fatto negli elaborati progettuali sia erronea, dal momento che il raffronto delle opere realizzate deve essere condotto con esclusivo riferimento al progetto asservito.
b) la traslazione del fabbricato realizzato integra un’ipotesi di variazione essenziale , sia perché incide sui parametri urbanistici relativi alla distanza del confine e tra fabbricati finestrati, sia perché comporta la violazione di una precisa prescrizione del permesso di costruire.
c) non è censurabile conseguentemente l'impugnata ordinanza n. 92.
Con riferimento al secondo ricorso, la sentenza, nell'accoglierlo, ha evidenziato che l'ordinanza impugnata n. 205/2008 è stata adottata a seguito di sopralluogo comunale del 9 settembre 2008, secondo cui il preesistente box, difformemente da quanto previsto nel permesso di costruire, era stato interamente demolito e ricostruito, ampliandolo anche sul lato sud ovest per 100 centimetri. La verificazione tecnica disposta non ha, però, rinvenuto riscontri certi e oggettivi a conferma dell'ampliamento suddetto e conseguentemente l'ordinanza, fondata su un presupposto non riscontrabile andava annullata, anche per le contraddizioni rilevate nella relazione di sopralluogo del 9 settembre 2008, i cui contenuti e conclusioni non sono stati adeguatamente supportati sul piano istruttorio.
3. I ricorrenti in primo grado hanno proposto appello avverso la sentenza n. 95/2013 nella parte in cui ritiene sussistente l'irregolarità relativa al maggiore ingombro planimetrico di circa 130 centimetri e ritenuta legittima la citata ordinanza n. 92/2008, deducendo:
a. l'eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e per difetto di motivazione e istruttoria, in quanto l'Amministrazione comunale aveva il dovere di attribuire al permesso di costruire una portata conforme a quella desumibile non solo dalle planimetrie, ma altresì dalla relazione tecnica allegata e dai precedenti titoli rilasciati, valorizzando la reale situazione dei luoghi al posto di quella rappresentata erroneamente solo nelle planimetrie. Nemmeno l'opera realizzata ha portato ad un incremento della lunghezza o ad un aumento volumetrico.
b. la violazione degli articoli 31,32 e 34 d.P.R. n. 380 del 2001 e l'eccesso di potere sotto gli stessi profili di cui alla lettera precedente, dal momento dell'inesistenza di alcuna variazione essenziale, non sussistendo alcuno dei criteri elencati nell'articolo 32, né traslazione rilevante rispetto all'area di sedime, con conseguente illegittimità del provvedimento sanzionatorio della demolizione.
4. Il Comune di Orbassano ha proposto ricorso incidentale in appello per la parte della sentenza in cui veniva accolto il ricorso n. 201/2009 e annullata l'ordinanza n. 2005/08, deducendo, dopo aver evidenziato che la predetta ordinanza era stata emessa in quanto accertata la demolizione totale anziché parziale del box:
- l'inattendibilità delle conclusioni della verificazione tecnica disposta dal Tribunale amministrativo e su cui è stata basata la sentenza, per l'inadeguatezza delle strumentazioni, che non hanno utilizzato le immagini fotografiche aeree che il Comune ha acquisito dopo la verificazione e prodotto in giudizio: immagini da cui si rileva l'ampliamento sul lato sud-ovest del box, qualificabile come variante essenziale , ma che il giudice non ha considerato, ritenendo valide le conclusioni della verificazione. Il Comune ha così chiesto una nuova verificazione;
- la natura vincolata dell'ordinanza di demolizione n. 205/08 in presenza del debordamento di 100 centimetri sul lato sud ovest;
- l'errata qualificazione dell'intervento come ristrutturazione con ampliamento , trattandosi invece di ampliamento e sopraelevazione , riconducibile a nuova edificazione non conforme al preesistente.
5. Con memoria del 31 ottobre 2013, gli appellanti hanno rilevato la tardività della documentazione depositata dal Comune, contestata da quest'ultimo con memoria del 20 febbraio 2014,essendo i documenti stati prodotti nel rispetto del termine di cui all'articolo 73 Cod. proc. amm.. Secondo il Comune, comunque, l'eccezione è inammissibile, non essendo stati proposti specifici motivi di impugnazione avverso la sentenza, nella parte in cui non ha dichiarato la tardività dei documenti depositati dal Comune.
DIRITTO
1. L'appello principale va respinto.
Non sussiste il denunciato eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto, nè per difetto di istruttoria e di motivazione.
Il Comune ha accertato le difformità e gli abusi mediante due sopralluoghi dell'Ufficio tecnico e della Polizia Municipale in data 8 aprile 2008 e 3 giugno 2008. Di conseguenza, con congrua attività istruttoria ha adottato l'ordinanza n. 92/2008, che ha posto in evidenza le difformità, rispetto al progetto approvato, di un maggiore ingombro planimetrico dovuto all'avanzamento sul lato sud-est del nuovo manufatto per circa 130 centimetri.
Il giudice ha poi disposto , nel corso del processo, una verificazione tecnica. Le conclusioni di questa, relativamente a tale profilo sono state quelle dell'esistenza di una non conformità al progetto autorizzato, dovuta a una non corretta rappresentazione grafica della posizione del fabbricato di proprietà del confinante Gerbino.
Sta di fatto che, come correttamente considerato dalla sentenza , nella planimetria allegata al progetto assentito, il fabbricato edificato dagli appellanti e quello di proprietà Gerbino risultano allineati,;invece dai sopralluoghi il primo deborda rispetto al secondo di circa 130 centimetri.
Del resto, il raffronto delle opere realizzate non poteva che essere condotto con esclusivo riferimento al progetto assentito, dal momento che alle planimetrie allegate al progetto ha fatto riferimento l'Amministrazione, in sede di rilascio del titolo edilizio. Incombeva invero ai progettisti il dovere di rappresentare fedelmente alla realtà lo stato dei luoghi e ogni presupposto per il rilascio del titolo.
Nemmeno nella specie, come evidenziato dal giudice, è stato adottato in autotutela un diverso permesso di costruire, annullando il precedente.
Anche in merito alla portata delle difformità accertate e alla congruenza della misura demolitoria, la sentenza bene motiva, sulla base della considerazione che la traslazione rilevata integra ai sensi dell'articolo 32, comma 1, lett. c ) , d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, un'ipotesi di variazione essenziale rispetto alle stesse Norme Tecniche di attuazione;le quali, all'articolo 5.1.2.1, ammettono l'edificazione a confine, solo se preesiste una parete in confine non finestrata. Quelle Norme che non avrebbero consentito il rilascio del permesso di costruire se fosse stato rappresentato il disallineamento, nella planimetria allegata al progetto in sede di richiesta del permesso di costruire.
Il parametro violato è, come si desume nel paragrafo 7.3 della sentenza impugnata, quello della distanza legale dai confini e dai fabbricati di cui all'articolo 6, lett. c), della legge regionale del Piemonte 8 luglio 1999, n. 19 ( Norme in materia di edilizia e modifiche alla legge regionale 5 dicembre 1977, n. 56 «Tutela ed uso del suolo». ). Il che impedisce di considerare la costruzione realizzata come variazione non essenziale , incidendo essa sui parametri urbanistici. Non sussistendo quindi la difformità parziale di cui all'articolo 34 de.P.R. n. 380 del 2001, risulta non possibile applicare la sanzione pecunaria prevista dall'articolo 31.
Le censure sollevate nell'appello principale sono, pertanto infondate.
2. Anche l'appello incidentale del Comune va respinto.
L'appello incidentale ha riguardato la sentenza nella parte in cui, accogliendo il ricorso, ha annullato l'ordinanza n. 205/2008 adottata a seguito del sopralluogo del 9 settembre 2008, dal quale era emerso che gli appellanti, in luogo di un intervento di demolizione parziale, avevano interamente demolito e ricostruito il preesistente fabbricato adibito a box con un ampliamento mediante un avanzamento sul lato sud ovest di circa un metro.
Orbene, con riguardo all’inattendibilità delle conclusioni della verificazione, questo Collegio osserva:
a. avendo la relazione del soprallogo del 9 settembre 2008 dato atto dell'impossibilità di acquisire la prova del detto debordamento di circa un metro, il giudice ha disposto una verificazione tecnica che ha preso in esame lo stato dei luoghi, la perizia di parte e le foto aeree generalmente disponibili, e ha valutato l'esito di una tale verificazione. Questa sostanzialmente afferma il mancato rinvenimento di riscontri certi e oggettivi del preesistente stato dei luoghi, con conseguente impossibilità di confermare l'ampliamento abusivo in questione, rispetto alla realtà di fatto, sul citato lato sud-ovest.
Le ulteriori produzioni documentali esibite dal Comune di Orbassano, riferite all'anno 2000 e non esaminate dal verificatore (che aveva chiesto anche al Comune - nota del 28 luglio 2011 acquisita agli atti - di far pervenire ogni utile documentazione, anche fotografica) sono state adeguatamente valutate giudice dalla sentenza. Questa ha ritenuto, in base al principio del iudex peritus peritorum al paragrafo 10, di trarre dalla relazione finale del verificatore elementi per ritenere la documentazione non determinante ai fini della conferma dell'ampliamento.
Di conseguenza, poiché non appaiono in questa sede di appello sussistere elementi sufficienti per dissentire dalla valuatzione in punto di fatto e conseguenze, propria della sentenza impugnata, non va accolta l’istanza di un'ulteriore verificazione, basata sul vaglio aerofotogrammetrico dell'anno 2000 e il suo raffronto con le misure indicate negli elaborati tecnici allegati all'istanza del permesso di costruire (che gli stessi appellanti ritengono imprescindibili) per accertare la distanza originaria del fabbricato box dal confine sul lato sud-ovest.
Ciò posto, in presenza di un presupposto non riscontrabile correttamente, il giudice ha annullato l'ordinanza ,accogliendo alcune tra le censure sollevate con il ricorso n. 201/2009, tra cui quella secondo cui i contenuti e le conclusioni della relazione del sopralluogo del 9 settembre non risultano supportate sul piano istruttorio.
Questo Collegio condivide la conclusione della sentenza impugnata, che ha motivato in maniera convincente e articolata, la e ha giudicato che l'intervento operato dagli appellanti principali non poteva essere qualificato di nuova costruzione , ma più propriamente di ristrutturazione edilizia , secondo la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI, 11 marzo 2010, n. 1425) da cui questo Collegio non intende discostarsi.
3. . In conclusione, vanno respinti sia l'appello principale che quello incidentale e va confermata la sentenza del Tribunale amministrativo del Piemonte n. 95/2013.
Le spese del presente grado di giudizio, per la complessità della vicenda, sono compensate.