N. 00095/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01365/2008 REG.RIC.

N. 00201/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1365 del 2008, proposto da:
R A M + 3 altri, rappresentati e difesi dall'avv. C R, con domicilio eletto presso T.A.R. Piemonte Segreteria in Torino, corso Stati Uniti, 45;

contro

Comune di Orbassano, rappresentato e difeso dagli avv.ti S V e A S, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, corso Montevecchio, 68;
Responsabile Area Tecnico-Manutentiva Settore Urbanistica-, Regione Piemonte-Direzione Programmazione Strategica ed Edilizia;

nei confronti di

L G - erede di M G, rappresentata e difesa dall'avv. Sergio Guerrizio, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via Susa, 40;

e con l'intervento di

ad opponendum:
L G -erede di M G, rappresentata e difesa dall'avv. Sergio Guerrizio, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via Susa, 40;

sul ricorso numero di registro generale 201 del 2009, proposto da:
Pietro Salvatore Occhino, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Cavallo Perin, Alessia Viola Bart e R A M, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, via Bogino, 9;

contro

Comune di Orbassano, rappresentato e difeso dagli avv.ti A S e S V, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Torino, corso Montevecchio, 68;

nei confronti di

L G - erede di M G, rappresentata e difesa dall'avv. Sergio Guerrizio, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via Susa, 40;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1365 del 2008:

dell’ordinanza n. 92/2008 relativa al fabbricato di civile abitazione ubicato in via G. Carducci n. 13 Orbassano (TO), notificata ai ricorrenti in data 28.06.2008, con la quale è stata ingiunta l'eliminazione delle seguenti irregolarità riscontrate:

- maggiore ingombro planimetrico di circa 130 cm della parte sud del fabbricato in edificazione, sul limite della proprietà Gerbino.

- realizzazione nei locali sottotetto sgombero/accessori di vedute non previste nei singoli permessi di costruire e non conformi all'art. 18 del NdA del PRGC.

- realizzazioni di più unità immobiliari rispetto a quelle asserite.

- variazione alla distribuzione interna.

- realizzazione di una porta non prevista nei permessi di costruire, nonché di una finestra in luogo di una porta (prospetto del piano prospiciente al bancone).

Quanto al ricorso n. 201 del 2009:

- dell'ordinanza del Dirigente Segretario Generale del Comune di Orbassano, 10 dicembre 2008, n. 205, di demolizione delle opere abusive realizzate nel fabbricato di civile abitazione in via Carducci n. 13 e rimessa in pristino, notificata al ricorrente in data 11 dicembre 2008;

- di ogni altro atto antecedente, preordinato, consequenziale o comunque connesso con quello impugnato, ed in particolare della relazione di sopralluogo 9 settembre 2008, prot. n. 21730/app. del Responsabile U.O. servizi urbanistici di Orbassano.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Orbassano e di L G - erede di M G e del Comune di Orbassano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2013 il dott. G P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) I ricorrenti sono proprietari di un fabbricato di civile abitazione con relativo box nel Comune di Orbassano, in via Carducci n. 33. I due corpi di fabbrica sono separati e il box è posto sul confine con il fondo di proprietà di G M.

Nel 2006 è stata presentata una domanda di permesso di costruire per ampliamento e sopraelevazione di costruzione esistente. Sulla base del progetto allegato all’istanza, il Comune ha rilasciato in data 05.03.2007 il permesso di costruire n. 2866/C/07.

Il progetto approvato dal Comune prevedeva l’ampliamento e la sopraelevazione dei due fabbricati destinati ad essere incorporati, nonché la parziale demolizione del box e il suo ampliamento lungo il confine sud-est, in aderenza e in allineamento con lo spigolo del lato sud-est del fabbricato della sig.ra Gerbino (cfr. planimetria di progetto).

In data 12.02.08 Ispettori di P.M. hanno accertato l’esecuzione di un tratto di recinzione in blocchi privo di titolo autorizzativo. Si tratta di una recinzione sostitutiva di un preesistente muro divisorio tra le due proprietà limitrofe. Per tale abuso è stata irrogata in data 18.03.2008 una sanzione pecuniaria ex art. 37 DPR 380/2001.

In relazione, invece, alle opere oggetto del permesso di costruire n. 2866/C/07 , il Comune di Orbassano - a seguito di tre sopralluoghi eseguiti dall’Ufficio Tecnico con l’ausilio della Polizia Municipale in data 08.04.2008, 03.06.2008 e 09.09.08 – dopo avere disposto la sospensione dei lavori (con ordinanza n. 46/08), ha adottato in tempi diversi le due ordinanze di demolizione, la n. 92/2008 del 18.06.08 e la n. 205/2008 del 10.12.08, in contestazione nei due giudizi qui riuniti.

In entrambi i procedimenti si è costituito il Comune di Orbassano e ha spiegato intervento ad opponendum la sig.ra G M, cui è subentrata, in qualità di erede, Giovannini Liliana.

La connessione oggettiva e soggettiva dei due giudizi ne consiglia la trattazione unitaria.

2) Con la prima ordinanza n. 92/2008 (oggetto del giudizio iscritto ad R.G. 1365/2008) è stata ingiunta l’eliminazione delle seguenti irregolarità riscontrate:

- maggiore ingombro planimetrico di 130 cm sulla parte sud del fabbricato;

- realizzazione di vedute nel sottotetto non previste nei Permessi di costruire e non conformi all’art. 18 delle NdA;

- realizzazione di più unità immobiliari rispetto a quelle assentite;

- variazioni alla distribuzione interna;

- realizzazione di una porta non prevista nei permessi di costruire, nonché di una finestra in luogo di una porta.

3) Nel giudizio radicato per l’annullamento della predetta ordinanza (R.G. 1365/2008), la parte resistente in via preliminare ha eccepito la carenza di interesse in relazione alla seconda irregolarità contestata, avendo i ricorrenti dato atto, in sede di ricorso, di avere ripristinato tali irregolarità, in relazione alle quali, peraltro, non risultano svolte specifiche censure.

Il Comune ha inoltre eccepito l’improcedibilità del ricorso in relazione alla terza, quarta e quinta irregolarità (realizzazione di più unità immobiliari rispetto a quelle assentite;
variazioni alla distribuzione interna;
realizzazione di una porta e di una finestra non previste), sul rilievo della proposizione di istanza di sanatoria, di cui si dà atto nell’incipit del ricorso introduttivo.

3.1) Sotto entrambi i profili l’eccezione è fondata e va accolta.

Sul secondo, in particolare, viene in rilievo il consolidato principio secondo cui la mera presentazione di domande di condono o sanatoria rende improcedibili i giudizi relativi a pregressi provvedimenti sanzionatori di opere ritenute abusive da parte dell'Amministrazione comunale, in quanto la presentazione della detta istanza impone al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, sicché gli atti repressivi dell'abuso adottati in precedenza perdono efficacia (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 8 giugno 2011, n. 3460;
T.A.R. Salerno, sez. II, 22 ottobre 2012, n. 1917).

3.2) Con riferimento alla posizione dei ricorrenti O P Salvatore e Russo Maria Palmira, è stata eccepita l’irricevibilità del ricorso per tardività, atteso che, a fronte della notifica dell’ordinanza di demolizione in data 20.06.2008, il termine ultimo di notifica del ricorso scadeva il 4.10.2008 (tenuto conto della sospensione feriale dei termini), mentre l’effettiva proposizione del gravame è avvenuta solo in data 13.10.2008.

Anche tale eccezione trova riscontro nella documentazione versata in atti (doc. 7 fasc. resist.) e appare meritevole di accoglimento.

4) L’oggetto del giudizio iscritto ad R.G. 1365/2008 si concentra pertanto sulle doglianze svolte dai rimanenti ricorrenti con riguardo alla prima irregolarità contestata.

In ordine a tale profilo, con il primo motivo è stata dedotta la violazione dei principi che regolano il procedimento espressi dal T.U Edilizia, nonché la violazione e falsa applicazione della L. 241/1990, in quanto la nuova costruzione - contrariamente a quanto sostenuto dal Comune - sarebbe dimensionata nel rispetto degli indici di densità edilizia, rispecchierebbe in toto gli elaborati progettuali approvati e rientrerebbe appieno nella nozione di ristrutturazione edilizia con demolizione e fedele ricostruzione.

Con il secondo motivo, è stata censurata la violazione dell’art. 34 del D.P.R. 380/2001, e quindi l’erroneità dell’ingiunzione demolitoria in luogo della sanzione pecuniaria, in quanto gli abusi rilevati costituirebbero difformità parziale non eliminabile senza nocumento per l’opera in conformità.

Con un terzo e ultimo motivo, i ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità dell’ordinanza n. 92/08 per difetto di istruttoria e motivazione, sotto il profilo della mancata verificazione diretta delle irregolarità edilizie contestate, dell’assenza di contraddittorio e della mancata indicazione specifica degli elementi istruttori comprovanti il maggior ingombro planimetrico di 130 cm.

5) La trattazione di tale ultima censura appare di rapida soluzione, e può quindi essere immediatamente affrontata, atteso che il Comune ha accertato le difformità e gli abusi di cui si controverte nel corso di due sopralluoghi condotti dall’Ufficio Tecnico con l’ausilio della Polizia Municipale in data 08.04.2008 e 03.06.2008, compiendo così adeguata attività istruttoria, prodromica all’adozione dell’ordinanza. Quanto alla mancanza di contraddittorio, si rileva che con l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 46/2008 del 22.04.2008 è stata data comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, al quale i ricorrenti M R e O P hanno preso parte depositando memoria di osservazioni in data 12.05.2008.

Le garanzie di partecipazione al procedimento appaiono quindi osservate.

Sotto entrambi i profili, la censura in esame si rivela pertanto infondata.

6) Con riguardo ai primi due motivi si osserva quanto segue.

6.1) Va preliminarmente chiarito che le difformità riscontrate e poste in evidenza nelle due ordinanze 92/08 e 205/08, consistono: a) nell’avanzamento del lato sud-est del nuovo manufatto, per circa 130 cm, che ha comportato – in difformità dal progetto approvato - un maggiore ingombro planimetrico visibile dalla sfasatura tra lo spigolo del fabbricato di proprietà Gerbino e il nuovo edificio (tale sfasatura corrisponde alla porzione colorata in rosso nelle planimetrie allegate ai verbali di sopralluogo in data 08.04.08 e 03.06.08 – doc. 5 e 7 fasc. resist.);
b) nell’ampliamento del preesistente fabbricato sul lato opposto sud-ovest di circa un metro, (porzione evidenziata in rosso nella planimetria allegata al verbale di sopralluogo 09.09.08 - doc. 9 fasc. resist.), in difformità al preesistente stato dei luoghi.

La violazione sub a) è oggetto dell’ordinanza 92/2008, mentre la seconda (sub b) è oggetto dell’ordinanza n. 205/08.

6.2) Limitando la disamina al profilo sub a), va ulteriormente rilevato che a seguito della verificazione tecnica disposta in corso di giudizio, è emerso che la porzione di basso fabbricato debordante di mt. 1,30 non risulta conforme al progetto autorizzato. Tale misura, tuttavia, non costituisce - a detta del verificatore - incremento della lunghezza della manica dell’edificio, che dal rilievo risulta di mt. 10,73 circa così come da progetto, né costituisce incremento volumetrico (nel senso che la volumetria realizzata risulta inferiore a quella massima ammessa dalle NTA del PRG, considerando indici e parametri urbanistici applicabili al lotto). Il debordamento sarebbe dovuto, quindi, non ad una traslazione del fabbricato in progetto, ma ad una non corretta rappresentazione grafica della posizione del basso fabbricato di proprietà Gerbino. Infatti, sul progetto approvato tale basso fabbricato risulta posizionato a mt. 8,30 circa dal confine sud (proprietà di terzi non interessati) mentre in realtà, come da rilievo effettuato dal verificatore, esso è posto a mt. 7,55.

7) Alla luce delle risultanze della verificazione, l’ordinanza n. 92/2008 non pare censurabile, sulla base dei seguenti principi.

7.1) Innanzitutto, non assume rilevanza la circostanza - segnalata dal verificatore - secondo cui la difformità di localizzazione del basso fabbricato e il suo disallineamento rispetto all’edificio a confine sono dipesi da una non corretta rappresentazione grafica della posizione del basso fabbricato di proprietà Gerbino.

È indubbio, infatti, che nella planimetria allegata al progetto assentito, i due fabbricati risultano allineati. Nei fatti, invece, il manufatto edificato dai ricorrenti deborda rispetto al filo del fabbricato di proprietà Gerbino di circa 130 cm..

Ora, non si nega che l'erronea rappresentazione dello stato di fatto negli elaborati progettuali costituisca un vizio del progetto e del correlativo permesso di costruire.

Tuttavia, sino a quando questo vizio non venga rimosso nelle forme appropriate (mediante annullamento del permesso di costruire, ovvero nell'esercizio - ove ne ricorrano i presupposti - del potere di autotutela), non può certamente essere valorizzata la situazione preesistente al rilascio del titolo, dovendo il raffronto delle opere realizzate essere condotto con esclusivo riferimento al progetto assentito (cfr. T.A.R. Milano sez. II, 22 gennaio 2010, n. 129 e T.A.R. Napoli sez. VII, 04 aprile 2008, n. 1876).

Altrimenti opinando, si attribuirebbe al permesso di costruire una portata difforme da quella desumibile dalle planimetrie allo stesso allegate, e si finirebbe per alterarne il contenuto sulla base di dati in alcun modo sottoposti all’attenzione e valutati dalla Pubblica amministrazione in sede di rilascio del titolo edilizio.

7.2) Circa la portata della difformità riscontrata e la congruenza rispetto ad essa della misura demolitoria adottata, va osservato quanto segue.

Il D.P.R. n. 380 del 2001 distingue, ai fini sanzionatori, gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, di cui all'art. 31, dagli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la cui disciplina sanzionatoria è recata dall'art. 34. Per i primi, è senz'altro prescritta la demolizione delle opere abusive;
per i secondi, la legge prevede la demolizione, a meno che, non potendo farsi luogo alla demolizione senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, debba essere applicata una sanzione pecuniaria. Il criterio per distinguere gli interventi realizzati con variazioni essenziali rispetto al progetto approvato, da quelli realizzati con variazioni non essenziali e, quindi, in difformità solo parziale dal permesso di costruire, è dettato dall'art. 32, t.u. edilizia, laddove si fa riferimento alle ipotesi del mutamento di destinazione d'uso che implichi variazione degli standards, dell’aumento consistente della cubatura, delle modifiche sostanziali di parametri urbanistici ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza, del mutamento delle caratteristiche dell'intervento, della violazione delle norme antisismiche.

- Per quanto di interesse ai fini della trattazione del caso in esame, e con specifico riferimento al mutamento della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza, la giurisprudenza ha affermato che la realizzazione di un edificio traslato, in maniera rilevante, rispetto all'area di sedime prevista dal progetto approvato, integra, ai sensi dell'art. 8 lett. c), l. 28 febbraio 1985 n. 47 (corrispondente all’art. 32 lett. c) DPR 380/2001), un'ipotesi di variazione essenziale (cfr. T.A.R. Brescia, I sez., 08 luglio 2009, n. 1450).

- Utile criterio per discriminare le traslazioni di entità significativa da quelle trascurabili, è quello che prende in considerazione l’incidenza che la nuova localizzazione può assumere sulla valutazione e approvazione del progetto da parte dell'amministrazione concedente. Se a detta modifica si collega la necessità di una nuova valutazione del progetto da parte dell'amministrazione concedente, sotto il profilo della sua compatibilità con i parametri urbanistici, allora tale variazione deve ritenersi essenziale ex art. 32 lett. c) DPR 380/2001.

7.3) Nel caso di specie, la traslazione del fabbricato realizzato rispetto al progetto autorizzato assume particolare rilevanza in relazione all’osservanza delle distanze legali. Queste, infatti, non risultano rispettate per la parte di fabbricato non costruita in aderenza all’edificio confinante (cfr. Cass. Pen., sez. III, 24 marzo 2009, n. 26925 e T.A.R. Brescia, 27 febbraio 2002, n. 368). Ne consegue che è stata violata la distanza minima dal confine (imposta dalle NTA nella misura di 5 mt), per la porzione di fabbricato debordante dal profilo dell’edificio di proprietà Gerbino-Giovannini. Non solo. Dalla relazione di verificazione (pag. 11) risulta che la porzione debordante di 1,30 mt per un tratto è “confrontante” con l’abitazione di proprietà Gerbino-Giovannini “ad una distanza di mt 2,57”, il che evidenzia un ulteriore profilo di violazione delle distanze tra fabbricati. L’ampliamento, infatti, nella parte in cui supera il profilo del fabbricato adiacente, vìola la distanza di 10 metri dalla parete finestrata di proprietà Gerbino-Giovannini.

- Sotto entrambi i profili, risulta integrata la condizione di cui all’art. 6 lett. c) L.R. 19/1999, la quale, tra i criteri per la determinazione delle variazioni essenziali al progetto approvato, include la “riduzione di entità superiore al 10 per cento di uno dei seguenti parametri: distanza da altri fabbricati, dai confini di proprietà, dalle strade”.

- Alla luce dei dati sin qui evidenziati, è da escludere che la costruzione realizzata non in aderenza all’immobile limitrofo possa integrare gli estremi di una variazione non essenziale, sia perché incide su parametri urbanistici – relativi alla distanza dal confine e tra fabbricati finestrati – definiti dall’art. 18.5.1 N.T.A. del P.R.G.;
sia perché comporta la violazione di una ben precisa prescrizione del permesso di costruire, che ne prevedeva la realizzazione in aderenza all'immobile limitrofo.

Non venendo in rilievo l’ipotesi di difformità meno grave prevista dall’art. 34 D.P.R. 380/2001, perde rilevanza la questione inerente l'applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, peraltro subordinata alla condizione dell'impossibilità di demolizione dell'abuso senza pregiudizio della parte conforme, di cui non è stata fornita da parte ricorrente alcuna dimostrazione.

Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, i primi due motivi del ricorso avente ad oggetto l’ordinanza n. 92/2008 devono ritenersi infondati. Ne consegue il rigetto del gravame iscritto ad R.G. 1365/08.

8) Il procedimento iscritto ad R.G. 201/2009 (introdotto dal solo O P Salvatore) investe l’ordinanza n. 205/2008.

Tale ordinanza è stata adottata a seguito del sopralluogo del 09.09.08, nel corso del quale il Responsabile dei Servizi Urbanistici accertava che il preesistente box a confine, difformemente da quanto previsto nel permesso di costruire, era stato intermante demolito e ricostruito;
dava atto che la sig.ra Gerbino lamentava un ulteriore ampliamento mediante avanzamento di circa cm 100 sul lato sud-ovest, e cioè sul lato opposto rispetto all’ampliamento oggetto dell’ordinanza n. 92/08;
evidenziava l’impossibilità di acquisire prova di tale ampliamento, a causa della modifica dello stato dei luoghi.

Riepilogando, i ricorrenti avrebbero ampliato il box a confine oltre che sul lato sud-est per 130 cm (come rilevato nell’ordinanza n. 92/08, già esaminata), anche sul lato sud-ovest per 100 cm (profilo questo oggetto dell’ordinanza n. 205/08).

9) Avverso l’ordinanza n. 205/2008 sono state formulate le seguenti censure.

9.1) Il primo motivo attiene all’eccesso di potere per contraddittorietà tra atti, poiché con riferimento al muro realizzato sul confine con la proprietà Gerbino in sostituzione di quello crollato, il Comune avrebbe emesso, dapprima, una sanzione pecuniaria ex art. 37 DPR 380/2001 (ordinanza n.10 del 18.03.2008), per interventi eseguiti in assenza di denuncia di inizio attività, e successivamente l’ordinanza di demolizione qui impugnata (n. 205/2008).

Il ricorrente lamenta quindi che l’abuso del muro sia stato sanzionato per due volte e per di più in modo contraddittorio.

L’argomentazione è contraddetta dai documenti in atti, dai quali emerge che con la prima ordinanza è stata contestata la “realizzazione di un tratto di recinzione in blocchi”, mentre la seconda ordinanza è stata adottata sul presupposto della totale demolizione del basso fabbricato posto a confine con la proprietà Gerbino e della grave difformità della sua ricostruzione rispetto al progetto autorizzato con il permesso di costruire rilasciato.

Gli oggetti dei due provvedimenti sono quindi distinti e non contraddittori: in particolare, il muro di recinzione che divide le due proprietà, oggetto del primo atto, viene in rilievo nella seconda ordinanza solamente in quanto in aderenza allo stesso è stata edificata la parente di fondo del nuovo edificio del ricorrente. La censura va quindi respinta.

9.2) Con il secondo motivo si lamenta il difetto di istruttoria e travisamento, in quanto il Comune avrebbe erroneamente contestato la totale demolizione del box a confine, laddove invece tale fabbricato sarebbe stato demolito entro il limite assentito e per la restante parte sarebbe crollato.

La censura è inconferente, in quanto, anche a voler ritenere irrilevante la totale demolizione allorché si dia luogo alla ricostruzione del manufatto con caratteristiche volumetriche, di ingombro e ubicazionali corrispondenti a quelle sussistenti in precedenza (in tal senso Cons. St., sez. V, 11 marzo 2010, n. 1425), sta di fatto che nel caso di specie ciò che è stato contestato è proprio la difformità dell’edificio ricostruito rispetto alla situazione preesistente e a quella rappresentata nel progetto assentito.

9.3) Con il quinto motivo (che per comodità espositiva si fa precedere al terzo e quarto) si deduce la violazione dell’art. 18 NTA, perché la norma consente la costruzione a confine “se preesiste parete in confine non finestrata”, condizione che nel caso di specie sussisterebbe.

La censura non è pertinente, perché la nozione di costruzione a confine presuppone la simmetrica corrispondenza longitudinale delle pareti situate sul confine di proprietà. Tale condizione certamente non sussiste nel caso in esame, come accertato in sede di verificazione con riguardo al già esaminato fronte sud-est del fabbricato.

È peraltro acquisito in giurisprudenza il principio per cui è necessario - qualora il proprietario di un terreno adiacente ad un fabbricato, costruito su terreno altrui, volendo a sua volta edificare, abbia scelto, tra le alternative offertegli dalla legge, quella della costruzione in aderenza - che la nuova opera e quella preesistente, pur essendo autonome dal punto di vista strutturale, combacino perfettamente da uno dei lati, di guisa che non rimanga tra i due muri, nemmeno per un breve tratto, uno spazio vuoto, ancorché totalmente chiuso (in modo che l'uomo non possa accedervi, né possa cadervi pioggia od altro) che lasci scoperte, sia pure in parte, le relative facciate (cfr. Cass. civ. sez. II, 16 dicembre 1987, n. 9354).

9.4) Con il terzo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001 nonché il difetto di istruttoria, lamentandosi la sostanziale conformità tra il vecchio e il nuovo edificio e l’erronea applicazione della nozione di totale difformità, non sussistente nel caso di specie. Il motivo deve essere letto in connessione con il quarto motivo, che censura la contraddittorietà tra atti e la violazione dell’art. 57 NTA, poiché il manufatto edificato si troverebbe nella stessa posizione prevista nel progetto assentito, e risulterebbe erronea l’applicazione della disciplina sulle distanze dai confini delle nuove costruzioni.

9.5) Connesso ai precedenti è anche il sesto motivo, con il quale si deduce eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione nonché per irragionevolezza e sproporzione, poiché mancherebbe, nell’ordinanza impugnata, l’indicazione delle opere da demolire e poiché tale mancanza preluderebbe ad una demolizione integrale di tutto l’edificio, e quindi anche della porzione di esso realizzata in conformità al permesso di costruire.

10) Con riguardo alla trattazione unitaria delle tre censure da ultimo menzionate si osserva quanto segue.

Come già esposto, il progetto approvato dal Comune prevedeva la parziale demolizione del box e il suo ampliamento lungo il confine sud-est, in aderenza e in allineamento con lo spigolo del lato sud-est del fabbricato della sig.ra Gerbino.

Nessuna variazione era prevista sul lato sud-ovest: ed infatti nelle planimetrie relative allo stato esistente e al progetto approvato, la distanza del box dal confine sud-ovest è sempre indicata in 2,70 mt.

Nondimeno, nella relazione di sopralluogo del 09.09.08, e nella successiva ordinanza n. 205/08, viene rilevato l’avanzamento di circa cm 100 sul lato sud-ovest del box preesistente, pur dandosi atto dell’impossibilità di acquisire prova di tale ampliamento, a causa della modifica dello stato dei luoghi.

Secondo la posizione sostenuta dal Comune, quindi, le planimetrie allegate all’istanza di permesso di costruire conterrebbero una rappresentazione infedele del preesistente stato di fatto dei luoghi.

I ricorrenti avrebbero ivi attestato una distanza dal confine sud-ovest inferiore a quella reale di circa 1mt, al fine di ottenere un titolo edilizio che li abilitasse a realizzare un ampliamento del fabbricato anche su tale fronte.

Tale stato di incertezza non è stato risolto a seguito della disposta verificazione tecnica, in esito alla quale, pur prendendosi in esame lo stato dei luoghi, le perizie di parte e le foto tratte da internet, non si è riusciti a rinvenire riscontri certi e oggettivi del preesistente stato dei luoghi, a conferma dell’ampliamento di 100 cm del fabbricato sul lato sud-ovest.

Le recenti produzioni documentali di parte resistente (sub. doc. da 14 a 18 nel ricorso R.G. 201/09) evidenziano dati già valutati dal verificatore e ritenuti non determinanti, per l’assenza di punti di riferimento certi e del non superabile margine di approssimazione connesso alla distanza del punto di misurazione.

Sotto questo profilo, pertanto, l’ordinanza n. 205/2008 risulta fondata su un presupposto non riscontrabile (l’asserito ampliamento sul lato sud-ovest), e come tale, sulla scorta del terzo e quarto motivo di ricorso, deve essere annullata.

11) Il ricorso appare fondato anche con riguardo al sesto motivo, inerente eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione nonché per irragionevolezza e sproporzione, poiché mancherebbe, nell’ordinanza 205/08, l’indicazione delle opere da demolire e poiché tale mancanza preluderebbe ad una demolizione integrale di tutto l’edificio, e quindi anche della porzione di esso conforme al permesso di costruire.

In particolare, paiono pertinenti e fondati i profili di censura riguardanti il difetto di istruttoria e di motivazione e l’indeterminatezza dell’ordine di demolizione.

11.1) Va ricordato che l’ordinanza n. 205/2008, nella parte in cui descrive gli interventi realizzati in difformità dal permesso di costruire rilasciato, rimanda alla relazione di sopralluogo del 09.09.08.

- Nelle premesse della relazione, a riprova del presunto avanzamento di 1 mt. sul lato sud – ovest, si richiamano le dichiarazioni della sig.ra Gerbino, la quale, presente al sopralluogo, “asserisce che il tratto di cordolo ancora esistente individua la misura della distanza dal confine con la proprietà comunale del demolito basso fabbricato”. Il disallineamento sul lato sud-ovest rispetto allo stato di fatto preesistente è evidenziato con colorazione in rosso nella planimetria allegata alla relazione.

- Nelle considerazioni finali, la relazione dà atto che “la situazione venutasi a creare” in seguito alla demolizione totale del fabbricato (non prevista nel permesso di costruire, che autorizzava la sola demolizione parziale) “non è conforme alla disciplina edilizia in materia di distanze dai confini”. Di seguito compare la seguente precisazione: “sempre dai rilievi sopra descritti, non risulta invece possibile trovare conferma di quanto asserito dalla proprietà Gerbino circa l’esatta collocazione del medesimo basso fabbricato, rispetto alla sua rappresentazione in sede di istanza di permesso di costruire”.

11.2) I contenuti e le conclusioni della relazione risultano contraddittori e non adeguatamente supportati sul piano istruttorio, per i seguenti motivi.

- Va premesso che l’intervento assentito con il permesso di costruire appare qualificabile come “ristrutturazione con ampliamento”, alla stregua della disciplina contenuta nell'art. 3, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, dalla quale si evince l'esistenza di due distinte tipologie di "ristrutturazione edilizia", l'una "con demolizione e ricostruzione" e l'altra "con ampliamento";
la prima si connota per la conservazione di sagoma e volumi dell'edificio originario, la seconda (soggetta al regime del premesso di costruire) presenta carattere innovativo, pur entro limiti tali da non alterare gli elementi strutturali che qualificano il fabbricato preesistente (per la distinzione tra le due figure di "ristrutturazione edilizia" v., tra le altre, T.A.R. Bologna sez. I, 29 giugno 2012, n. 463;
TAR Milano, Sez. II, 28 gennaio 2011 n. 260;
Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 25 maggio 2009 n. 481).

- Ciò posto, tornando ad esaminare l’oggetto dell’ordine di demolizione, non pare sostenibile che la violazione delle distanze sanzionata nel provvedimento di demolizione - rapportata genericamente alla “situazione venutasi a creare” a seguito della demolizione - possa essere riferita al basso fabbricato nella sua interezza, a prescindere dalla sua conformità o meno allo stato preesistente.

Tale ipotesi è contraddetta dal costante orientamento interpretativo secondo cui nei casi di demolizione e ricostruzione, ciò che rileva ai fini della sussumibilità dell'intervento nella categoria della ricostruzione o della nuova costruzione, è il rispetto della volumetria e della sagoma del manufatto preesistente (Cons. St., sez. IV, 28 luglio 2005, n. 4011;
sez. V, 30 agosto 2006, n. 5061;
Cassazione civile sez. II, 24 giugno 2008, n. 17176).

- Peraltro, anche in materia di ristrutturazione, si ammette in via giurisprudenziale l'equivalenza con la demolizione e fedele ricostruzione (espressamente normata nel T.U. edilizia, cfr. art. 3 lett. d) del DPR 06/06/2001 n. 380, che stabilisce che “…nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente…”;
cfr. T.A.R. Sardegna sez. I, 01 dicembre 2008, n. 2117;
Cons. St., sez. IV, 18 marzo 2008 , n. 1177;
sez. V, 01 dicembre 1999, n. 2021).

- Ne consegue che la tesi secondo cui l'intervento non poteva più essere qualificato come di ristrutturazione, ma come nuova costruzione, per effetto della demolizione totale del fabbricato preesistente, contrasta con la giurisprudenza che ha chiarito che il crollo del manufatto e la sua ricostruzione con caratteristiche volumetriche, di ingombro e ubicazionali corrispondenti a quelle sussistenti in precedenza, non impediscono di ritenere che ci si trovi dinanzi ad una ristrutturazione edilizia (Cons. St., sez. V, 11 marzo 2010, n. 1425;
24 marzo 1997, n. 291;
1 dicembre 1999 , n. 2021).

In ipotesi siffatta non si ravvisa un mutamento radicale dello stato di fatto, ed è sufficiente la richiesta di variante, senza la necessità del rilascio di un nuovo e autonomo permesso di costruire.

- Alla stregua di tale principio, il provvedimento impugnato presenta un primo profilo di incongruenza, laddove lascia intendere che la disposta demolizione riguardi l’intero fabbricato, sul presupposto implicito che esso - globalmente inteso - costituisca una nuova costruzione, soggetta come tale all’osservanza delle distanze legali.

- Se, invece, la “violazione delle distanze” sanzionata nell’ordinanza è da intendersi riferita alla mancata riproduzione della sagoma del preesistente fabbricato, allora vengono in rilievo le deduzioni, contenute nella relazione di sopralluogo, inerenti il presunto spostamento del manufatto sul lato sud-ovest.

A questo proposito si osserva che, mentre nelle sue premesse la relazione sembra valorizzare le dichiarazioni della sig.ra Gerbino, come comprovanti una presunta traslazione del fabbricato rispetto al confine sud-ovest, nelle conclusioni la stessa relazione precisa, in apparente contraddizione con le premesse, che non sussistono riscontri oggettivi a riprova delle affermazioni della confinante. È quindi quantomeno dubbio che l’ordine di demolizione attenga al profilo di difformità in esame, non risultando chiaro se il Comune abbia realmente fatte proprie le dichiarazioni della Gerbino per trarne conclusioni in merito alla natura abusiva di una porzione di fabbricato. Le proposizioni che figurano nella relazione, nella parte introduttiva e conclusiva, appaiono sul punto perplesse e non facilmente coordinabili.

- Quand’anche poi si dovesse ritenere che il Comune abbia voluto sanzionare lo spostamento del manufatto verso il lato sud-ovest, risulterebbe fondata la censura relativa alla carenza di adeguata attività istruttoria. Il Comune, infatti, avrebbe dovuto condurre ulteriori accertamenti per avvalorare le dichiarazioni della sig.ra Gerbino e supportarle sulla base di verifiche documentali o tecniche (da espletare in loco o su mappe catastali, planimetrie progettuali depositate e fotogrammetrie).

L’esito stesso della verificazione, nel senso dell’accertata carenza di elementi oggettivi attestanti lo stato preesistente dei luoghi, dimostra come la situazione imponesse un più accurato sforzo istruttorio.

In conclusione, sotto tutti i profili considerati la lettura del provvedimento presta il fianco a censure per la contraddittorietà dei suoi dati istruttori, descrittivi e motivazionali, così ponendosi in contrasto con il principio per cui la pubblica amministrazione ha l’onere di una analitica descrizione, nell'ordine di demolizione, degli abusi compiuti (cfr. T.R.G.A. di Trento, 6 aprile 2011, n. 105 e T.A.R. Toscana, sez. III, 18 gennaio 2010, n. 42;
T.A.R. Milano sez. II, 18 ottobre 2011, n. 2467).

Il ricorso 201/09 va quindi accolto, per tutte le ragioni sin qui esposte.

La complessità delle questioni trattate e l’esito dei due giudizi inducono il Collegio a dichiarare la compensazione delle spese di lite in entrambi i procedimenti.

Le spese della verificazione, come liquidate con separato provvedimento, vengono poste in parti uguali a carico di tutte le parti in causa.