Pubblicato il 27/02/2024

N. 01911/2024REG.PROV.COLL.

N. 00073/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 73 del 2024, proposto da
Puresport S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9422173F1E, rappresentata e difesa dagli avvocati S C e A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Aci Informatica S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A P e Raimondo D'Aquino Di Caramanico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A P in Roma, viale Liegi, 32;
Società Incremento Automobilismo e Sport - Sias S.p.a., non costituita in giudizio;

nei confronti

Racing Sport Experience Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Orazio Abbamonte e Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Aci – Automobile Club D'Italia, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia n. 2832 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aci Informatica S.p.a. e di Racing Sport Experience Italia S.r.l.;

Visti gli appelli incidentali di Aci Informatica S.p.a. e di Racing Sport Experience Italia S.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2024 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Cassamagnaghi, Police, D'Aquino di Caramanico, Abbamonte e D'Angiolella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

ACI Informatica S.p.a. ha pubblicato un avviso “di indagine di mercato” volto ad acquisire manifestazioni d’interesse finalizzate all’individuazione di operatori economici cui affidare, in nome e per conto dell’Autodromo Nazionale Monza Società Incremento Automobilismo e Sport SIAS S.p.a., in subconcessione e in esclusiva, la vendita e successiva esecuzione di pacchetti di esperienza di guida “Driving Experience” categoria GT e Formula presso l’Autodromo nazionale di Monza, previa concessione in esclusiva degli spazi della pista dell’Autodromo nazionale di Monza.

A seguito della trasmissione della lettera d’invito, soltanto due operatori hanno presentato un’offerta di partecipazione: Puresport S.r.l. e Racing Sport Experience Italia S.r.l.

A conclusione dei lavori, la Commissione di gara formava la graduatoria che vedeva al primo posto Puresport con 86,35 punti e, al secondo posto, RSE Italia con 80 punti. Successivamente, la Commissione procedeva all’analisi del Piano Economico Finanziario (PEF) allegato all’offerta da Puresport, e chiedeva alla stessa di fornire chiarimenti riguardo ad alcune voci dello stesso, al fine di valutare la congruità complessiva dell’offerta proposta.

Espletata l’istruttoria, con nota prot. n. DVA923057 del 30 gennaio 2023 ACI Informatica comunicava, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) , d.lgs. n. 50/2016, l’esclusione di Puresport “ in quanto codesta spettabile azienda non ha assolto l’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95, co. 10, D.Lgs. 50/2016, omettendo di valorizzare la voce del Piano Economico Finanziario relativa agli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro né tantomeno ha addotto, in sede dei chiarimenti richiesti da questa Stazione Appaltante, alcuna valida motivazione giuridico-normativa a sostegno dell’omessa indicazione dei suddetti costi ”.

Puresport ha impugnato il provvedimento di esclusione.

Con ordinanza n. 356 del 2020 il Tar Lombardia accoglieva l’istanza cautelare ai fini del riesame, ritenendo: “ che la valutazione del PEF da parte della stazione appaltante deve essere condotta secondo il cono prospettico della sostenibilità dell’offerta sicché l’omissione di alcune voci di costo (nello specifico gli oneri della sicurezza, che, peraltro, secondo quanto indicato nella stessa lettera di invito sono stati quantificati pari a zero) deve essere valorizzata in termini di incidenza sull’equilibrio dell’offerta, pena addivenire ad una esclusione automatica (non prevista) per un elemento meramente formale ” e ordinando alla stazione appaltate di valutare, in contraddittorio con la ricorrente, la sostenibilità dell’offerta presentata alla luce del relativo Piano Economico Finanziario, tenuto conto della natura e dell’oggetto dell’affidamento nonché delle previsioni contenute nella lettera di invito.

RSE Italia proponeva ricorso incidentale.

Nel frattempo ACI produceva in giudizio il verbale del 3 maggio 2023 in cui si attestava di aver dato “seguito” all’ordinanza cautelare invitando Puresport “ ad illustrare gli elementi atti a consentire alla stessa Stazione Appaltante di verificare in maniera oggettiva e puntuale la sostenibilità dell’offerta alla luce del relativo PEF prodotto in gara, nonché di dare evidenza degli oneri della sicurezza interni della società oggetto del contenzioso ” e che “ a seguito dei chiarimenti forniti e della documentazione a corredo prodotta dalla società ricorrente ”, riteneva “ che le voci di costo e di utile indicate ed in questa sede illustrate attestano la sostenibilità dell’offerta presentata dalla società Puresport per l’esecuzione della subconcessione … dichiarando la sostanziale sostenibilità dell’offerta presentata e del relativo Piano Economico Finanziario ”.

Con determina n. 48 del 18 maggio 2023 ACI annullava il provvedimento di esclusione di Puresport e la riammetteva alle successive fasi della procedura, che veniva aggiudicata alla stessa.

Tali provvedimenti venivano impugnati con ricorsi per motivi aggiunti al ricorso incidentale da RSE Italia.

Anche Puresport impugnava i nuovi atti di gara incidentalmente, nella parte in cui non disponevano l’esclusione dell’offerta di RSE Italia dalla gara, attribuendole i punteggi tecnici ed economici e valutando il PEF della stessa.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con sentenza n. 2832 del 2023:

dichiarava improcedibili il ricorso introduttivo di Puresport e il ricorso incidentale di RSE Italia;
dichiarava inammissibile per carenza di interesse il primo ricorso per motivi aggiunti di RSE Italia;
accoglieva il secondo ricorso per motivi aggiunti di RSE Italia;

respingeva il ricorso incidentale di Puresport.

La sentenza è stata appellata da Puresport sotto diversi profili.

Si sono costituiti Aci Informatica S.p.a. in adesione all’appello e Racing Sport Experience Italia S.r.l. per resistere al gravame. Entrambi hanno, altresì, proposto appello incidentale.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 15 febbraio 2024 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da Puresport per la riforma della sentenza del Tar Lombardia n. 2832 del 2023 che, a conclusione di una complessa controversia, ha così statuito: “ - dichiara improcedibili il ricorso introduttivo di Puresport e il ricorso incidentale di RSE Italia;
- dichiara inammissibile per carenza di interesse il primo ricorso per motivi aggiunti di RSE Italia;
- accoglie il secondo ricorso per motivi aggiunti di RSE Italia nei sensi indicati in motivazione;
- respinge il ricorso incidentale di PureSport. Spese compensate ”.

L’appellante ha, innanzitutto, dedotto l’erroneità della sentenza impugnata. Ed invero, il TAR, in sede cautelare - riconosciuto che non vi fosse un’espressa clausola di esclusione per il caso di mancata indicazione dei costi di sicurezza aziendali all’interno del PEF - ha ordinato ad ACI di riesaminare l’offerta di Puresport, indicando di effettuare una valutazione sostanziale di sostenibilità dell’offerta alla luce del PEF, “ pena addivenire ad una esclusione automatica (non prevista) per un elemento meramente formale ”;
ACI ha dato pedissequa esecuzione a tale ordinanza, con conseguente riammissione in gara di Puresport, avendo ritenuto sostenibile l’offerta.

A seguito della successiva aggiudicazione in favore della medesima Puresport, le parti hanno proposto censure reciproche, dando luogo ad un complesso contenzioso. Quindi, in sede di merito il Tar, senza in alcun modo dare atto delle ragioni del proprio revirement , ha annullato la riammissione in gara disposta da ACI secondo le indicazioni del medesimo TAR.

L’appellante ha, inoltre, dedotto l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha affermato che Puresport doveva essere esclusa, non avendo indicato gli oneri di sicurezza aziendale ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui, nell’offerta economica, l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) . Né rileverebbe l’integrazione effettuata a seguito di soccorso istruttorio, a cui la società non poteva essere ammessa.

Per la sentenza, invero, si tratterebbe di una concessione di servizi, disciplinata dall’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui alle concessioni “ si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento … ”, dunque anche l’art. 95, comma 10.

Tale ultima censura, di carattere assorbente, è fondata.

La gara ha ad oggetto l’affidamento non di un appalto, ma di una subconcessione, con criterio di aggiudicazione economico “al rialzo”. Conseguentemente, il valore a base d’asta era indicato come omnicomprensivo, al netto dell’IVA e degli oneri della sicurezza per rischi da interferenze, che però la stessa ACI aveva quantificato pari a zero nella lettera di invito.

Per giurisprudenza consolidata: “ l’art. 164 comma 2 del d. lgs. 50 del 2016, richiamato dal bando per definire il tipo di gara stabilisce che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.” Dunque trattandosi di una concessione di servizi e non di un contratto passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, si deve rilevare che la diversa struttura giuridica del negozio non comportava la dovuta applicazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 stesso d. lgs. 50, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro ” (Cons. Stato, V, 24 giugno 2020, n. 4034).

“ l’art. 164, comma 2, del Codice dei contratti pubblici dispone che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi si applicano “per quanto compatibili”, le disposizioni relative ai “criteri di aggiudicazione”. Ora, se è vero che l’art. 95 detta la disciplina dei criteri di aggiudicazione, è altrettanto vero che il comma 10, nel disporre che, nell’offerta economica, l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, attiene ad un profilo non specificamente riferibile ai criteri di aggiudicazione, per cui l’inciso “per quanto compatibili” contenuto nell’art. 164, comma 2, deve essere interpretato con particolare cautela ” (Cons. Stato, V, 24 giugno 2020, n. 4034).

Pur a fronte di isolate pronunce che hanno sostenuto l’applicazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 alla concessione di servizi, la giurisprudenza prevalente, a cui il collegio ritiene di aderire, riconosce che, qualora si tratti di una concessione di servizi e non di un contratto passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, la diversa struttura giuridica del negozio non comporta la dovuta applicazione della norma di cui al richiamato art. 95, comma 10, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro (cfr. Cons. Stato, V, 24 giugno 2020, n. 4034;
CGARS, 24 marzo 2021, n. 247;
Cons. Stato, V, 24 ottobre 2023 n. 9181).

Invero, “ l’inciso “per quanto compatibili” di cui all’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere interpretato nel senso che non è compatibile con il sistema della scelta del contraente, disegnato in sede europea e nazionale, l’applicabilità dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 all’affidamento di una concessione di servizi in cui, come nel caso in esame, l’elemento della prestazione lavorativa risulti di scarsa incidenza ” (CGARS, 24 marzo 2021, n. 247).

E’, invece, infondato l’appello incidentale di RSE Italia, volto a sostenere l’illegittima attribuzione del punteggio tecnico in favore di Puresport - superiore di 6,35 punti rispetto alla sua offerta - e che la società appellante dovesse essere collocata seconda in graduatoria.

Ed invero, per giurisprudenza costante, la valutazione delle offerte e, del pari, l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, è espressione dell'ampia discrezionalità riconosciuta a tale organo, così che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità, ad eccezione dell'ipotesi in cui si ravvisi manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 25 agosto 2023, n.7942).

Nella fattispecie in questione, dall’esame della documentazione versata in atti tale scelta tecnica risulta del tutto ragionevole, atteso che l’attività di attribuzione dei punteggi di gara è avvenuta nel totale rispetto dei predeterminati e dettagliati criteri di valutazione, non emergendo, dunque, alcun elemento tale da consentirne il sindacato giurisdizionale.

E ciò risulta, in particolare, dall’esame delle motivazioni su cui si fonda l’attribuzione del punteggio alle due offerte in relazione ai singoli criteri di valutazione, a cui il collegio si riporta integralmente.

Riguardo alla censura concernente l’assunta illegittimità della correzione di un errore materiale nel PEF di Puresport, la stessa è stata dedotta tardivamente, solo con il secondo ricorso per motivi aggiunti e, in ogni caso, dalla lettura del verbale n. 3 della commissione di gara, risulta palesemente infondata, trattandosi, effettivamente, di mera correzione di errore materiale, in considerazione dell’errata indicazione dell’importo del canone subconcessorio annuale indicato nel PEF (euro 350.000,00) rispetto a quello riportato nell’offerta economica (euro 407.500,00).

Con riferimento al motivo con cui RSE assume l’illegittimità del riesame disposto da ACI a seguito dell’ordinanza cautelare del TAR in ragione dell’incompetenza del RUP, il collegio condivide le statuizioni della sentenza appellata circa l’inapplicabilità dell’art. 77 comma, 11, del d.lgs. 50 del 2016, relativo alla rinnovazione del procedimento di gara a seguito di annullamento. Inoltre, il RUP aveva disposto l’esclusione, competendo allo stesso, quindi, in seguito all’ordinanza del TAR, l’eventuale riammissione, in ossequio al principio del contrarius actus , anche in considerazione del fatto che la lettera di invito lo qualificava (cfr. pag. 17) quale organo responsabile per la “ valutazione della congruità delle offerte tecniche, alla luce del PEF ”.

Riguardo alla assunta insostenibilità del PEF di Puresport per incongruità dei costi di sicurezza aziendali dichiarati, deve, innanzitutto, precisarsi che è la società beneficiaria della sub-concessione e che gestisce il circuito (SIAS) che si occupa degli aspetti della sicurezza della pista, dunque anche delle relative spese, che si distinguono dai costi aziendali di sicurezza, di competenza, invece, di Puresport. In ogni caso, tali ultimi costi possono assumere rilievo solo nel caso in cui siano in grado di mettere in discussione la sostenibilità dell’offerta nel suo complesso, ipotesi che non sussiste nella specie, come neppure RSE è stata in grado di sostenere.

Riguardo alla assunta insostenibilità del PEF di Puresport in ragione anche degli altri costi dalla medesima indicati, gli stessi sono molto superiori rispetto a quelli indicati da RSE;
ne consegue l’inconsistenza della censura.

L’appello incidentale di RSE è, dunque, da respingere.

Ne consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale di Aci per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello principale va accolto;
va respinto l’appello incidentale di Racing Sport Experience Italia;
va dichiarato improcedibile l’appello incidentale di Aci Informatica. Per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso principale di primo grado e va respinto quello incidentale.

Sussistono, tuttavia, in considerazione delle peculiarità della presente controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.