Pubblicato il 14/12/2022

N. 10970/2022REG.PROV.COLL.

N. 03742/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3742 del 2022, proposto da
Comune di Melegnano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G B e M A B, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R B e I B, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

L’Agricola di F P, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS- s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 13 dicembre 2022 il Cons. A B;
preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 20 luglio 2021, prorogato con DPCS n. 187/2022, e data la presenza degli avvocati Barberis e Nardelli;

Ritenuto in fatto e considerato e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. -OMISSIS- s.r.l. presentava domanda di partecipazione alla procedura telematica, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, indetta dal Comune di Melegnano per l’affidamento del servizio antigelo e sgombero neve per la stagione invernale 2021/2022, corrispondente a un periodo di quattro mesi (21 novembre 2021/21 marzo 2022).

Risultata l’unica partecipante alla gara, veniva esclusa con provvedimento del 12 novembre 2021 per: a) carenza di sottoscrizione della domanda da parte di entrambi gli operatori economici della costituenda ATI;
b) carenza dell’impegno alla costituzione dell’ATI in caso di aggiudicazione firmato da entrambi gli operatori economici;
c) carenza di dichiarazioni ex art. 80 d.lgs. 50/2016 della mandante;
d) carenza di sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte di entrambi gli operatori economici;
e) gravità degli illeciti emergenti dall’ordinanza di custodia cautelare emessa nel procedimento penale n. -OMISSIS- a carico del direttore tecnico e consigliere delegato e di altro consigliere delegato della società (entrambi cessati).

2. -OMISSIS- impugnava il predetto provvedimento, sia quanto alla disposta esclusione che in relazione alla conseguente segnalazione all’Anac ai fini dell’annotazione nel Casellario dei lavori pubblici, davanti al Tribunale amministrativo per la Lombardia, che definiva il ricorso con sentenza breve della Sezione prima n. -OMISSIS-, che:

- rilevava preliminarmente che la società ricorrente aveva prodotto le dichiarazioni di cui all’art. 80 comma 1 del d.lgs. 50/2016 dei soggetti cessati dalla carica di consigliere delegato e direttore tecnico il 13 aprile 2021, del seguente tenore: “ è attualmente pendente il proc. Penale -OMISSIS- RGNR – -OMISSIS- RG GIP presso la Procura della Repubblica di Milano in cui risulto sottoposto ad indagini per i reati di cui agli art. 321, 319 bis c.p. nonché 353 bis c.p. e art. 452 quaterdecies c.p., fatti attualmente in fase di accertamento ”;

- dava atto che il Comune di Melegnano, ritualmente intimato, non si era costituito in giudizio;

- riteneva il ricorso manifestamente fondato, atteso che la documentazione versata in giudizio faceva emergere che la ricorrente aveva partecipato come impresa singola, da cui la non aderenza dei rilievi fondati sul presupposto inesistente della partecipazione in ATI;

- riteneva che, parimenti, non trovavano riscontro nella documentazione prodotta in gara e depositata in giudizio il riferimento alla custodia cautelare e al procedimento penale, non rinvenibili nelle dichiarazioni del consigliere delegato e del direttore tecnico;

- affermava, in definitiva, che il provvedimento di esclusione era supportato da una motivazione errata sotto entrambi i presupposti di fatto considerati;

- pertanto, accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava il provvedimento di esclusione, precisando che “ La stazione appaltante dovrà quindi proseguire nel procedimento di gara, esaminando l’offerta della società. Tale decisione costituisce reintegrazione in forma specifica della pretesa della ricorrente ”;

- condannava il Comune alle spese del giudizio.

3. Il Comune di Melegnano ha impugnato la sentenza, rappresentando in fatto di essersi adoperato, dopo l’esclusione dell’unica partecipante alla gara e della presa d’atto del fatto che la procedura era andata deserta per assenza di offerte valide, per l’affidamento del servizio, di carattere improcrastinabile, poi disposto all’esito di una serie di indagini di mercato il 25 novembre 2021 in favore di una società terza, divenuto definitivo per mancata impugnazione da parte della ricorrente e ormai eseguito.

In diritto, il Comune ha dedotto: 1) Error in iudicando ; error in procedendo ;
difetto di istruttoria e di motivazione;
travisamento;
violazione dell’art. 83 comma 9 d.lgs. 50/2016;
violazione degli artt. 48, 80, 93 d.lgs. 50/2016;
2) Error in iudicando ; error in procedendo ;
difetto di istruttoria e di motivazione;
travisamento;
violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. 50/2016;
3) Error in iudicando ; error in procedendo ;
difetto di istruttoria. Ha domandato la riforma della sentenza con ogni consequenziale statuizione.

-OMISSIS- si è costituita in resistenza concludendo per la reiezione del gravame.

Entrambe le parti hanno depositato memorie difensive.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 13 dicembre 2022.

3. Va subito osservato che, come dedotto dal Comune di Melegnano nel secondo motivo di appello, il provvedimento di esclusione oggetto di impugnativa è un atto plurimotivato.

Più precisamente, il provvedimento espulsivo si è fondato su due presupposti, che hanno dato luogo ad autonome motivazioni espulsive: la ritenuta partecipazione alla gara di -OMISSIS- in ATI, da cui le varie carenze riscontrate quanto alla domanda di partecipazione alla gara, sopra riepilogate sotto le lettere da a) a d);
la sussistenza a carico della predetta società di un fatto rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. 50/2016, da cui le considerazioni sub e).

Sul punto, si rammenta che, per costante giurisprudenza, quando un provvedimento amministrativo è fondato su una pluralità di autonomi motivi, la legittimità di uno solo di essi è sufficiente a sorreggerlo, mentre l’eventuale illegittimità di uno solo o più degli altri motivi non basta a determinarne l’illegittimità (tra tante, Cons. Stato, IV, 26 aprile 2022, n. 3176).

Sicchè, nella fattispecie, l’accoglimento del motivo di appello idoneo a confermare anche uno solo dei presupposti assunti dall’atto espulsivo (con le connesse motivazioni) condurrebbe già da solo all’accertamento della legittimità dell’esclusione e quindi all’accoglimento del gravame.

Alla stessa conclusione si perviene del resto anche in applicazione del criterio della c.d. “ragione più liquida”, tecnica che, senza pregiudicare l’effettività della tutela giudiziale, e in attuazione dei principi del giusto processo, tra cui figurano anche la celerità e le esigenze di economia processuale, consente al giudice - in deroga al dovere “ di regola ” su lui incombente di vagliare tutti i motivi e le domande proposte - di selezionare le “ censure da cui principiare secondo l’ordine dettato dalla maggior pregnanza del vizio di legittimità e dallo sviluppo logico e diacronico del procedimento ”, rendendo possibile che “ in taluni ben delimitati casi, l’esame del giudice si arresti prima di aver esaurito l’intero compendio delle censure (o delle domande) proposte ”: tra tali casi rientra infatti proprio quello “ in cui il provvedimento impugnato si fondi su una pluralità di ragioni autonome, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze ” (Cons. Stato, Ad. plen. n. 5 del 2015, paragrafo 9;
IV, 27 agosto 2019, n. 5891).

4. Per le appena dette ragioni, il Collegio ritiene di esaminare proritariamente il secondo motivo di appello, che è fondato e ha valenza assorbente di ogni altra questione pure dibattuta tra le parti.

5. Come emerge (senza alcuna contestazione) dagli atti di causa, -OMISSIS- nella domanda di partecipazione alla gara per cui è causa, datata 13 ottobre 2021, ha prodotto ai sensi dell’art. 80 comma 1 d.lgs. 50/2016, in relazione ai soggetti cessati dalla carica di consigliere delegato e direttore tecnico della società il 13 aprile 2021, una dichiarazione del seguente tenore: “ è attualmente pendente il proc. Penale -OMISSIS- RGNR - -OMISSIS- RG GIP presso la Procura della Repubblica di Milano in cui risulto sottoposto ad indagini per i reati di cui agli art. 321, 319 bis c.p. nonché 353 bis c.p. e art. 452 quaterdecies c.p., fatti attualmente in fase di accertamento ”.

Il provvedimento espulsivo ha sottolineato la gravità degli illeciti emergenti dall’ordinanza di custodia cautelare emessa nel predetto procedimento penale n. -OMISSIS- a carico dei summenzionati soggetti.

Al riguardo, il T, osservato che “ non trova riscontro nella documentazione prodotta in gara e depositata in giudizio il riferimento alla custodia cautelare e al procedimento penale Nr. -OMISSIS-, non rinvenibili nelle dichiarazioni del consigliere delegato e del direttore tecnico ”, ha ritenuto che, anche per tale presupposto, il provvedimento fosse “ supportato da una motivazione errata ”.

Si tratta di una conclusione che non può essere confermata perché, come denunziato nel secondo motivo di appello, travisata e contraddittoria.

Infatti, l’esistenza del procedimento penale n. -OMISSIS-, quanto ai predetti soggetti facenti a suo tempo parte della compagine di -OMISSIS-, è stata rappresentata in sede di gara dalla medesima società, con una dichiarazione che la stessa sentenza appellata ha riportato testualmente nelle premesse in fatto, e che comprende anche gli estremi del procedimento penale che la sentenza ha ritenuto poi “non rinvenibile” nelle considerazioni in diritto.

Per effetto di tale errore, il giudice di prime cure, come pure stigmatizza l’appellante, non si è avveduto che, a fronte di una siffatta dichiarazione, la stazione appaltante era legittimata sia ad attivarsi, come ha fatto, per acquisire dal GIP del Tribunale di Milano elementi in merito alla verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara in capo a -OMISSIS-, sia a ritenere, sulla base di quanto acquisito, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. 50/2016 (“ Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico … qualora: c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità ”), la rilevanza del provvedimento cautelare emesso nell’ambito del procedimento penale dichiarato.

Si rammenta sul punto che il sindacato del giudice amministrativo in ordine alle determinazioni che la stazione appaltante assume in relazione alla norma di cui sopra si concentra sulla motivazione, dovendo accertarsi in particolare se la sottesa valutazione, alla luce delle ragioni al riguardo articolate, sia connotata o meno da illogicità, irrazionalità, abnormità o, comunque, da travisamento dei fatti;
mentre, riguardo al contenuto della valutazione, la giurisprudenza nazionale, in linea con i principi ribaditi dalla Corte di Giustizia, ha messo in luce che l’ampia discrezionalità di cui dispone al riguardo l’amministrazione è fondata sulla necessità di garantire fin dal momento genetico l’elemento fiduciario dei suoi rapporti contrattuali, e che, di conseguenza ai fini dell’esclusione di un concorrente, non è necessario l’accertamento del grado di responsabilità del contraente quale quello richiesto per l’esercizio del potere sanzionatorio, ma è sufficiente un motivato apprezzamento in ordine alla grave negligenza o malafede, connotata dall’elemento psicologico della colpa grave e da lesività non di scarsa entità, che rilevi sulla moralità e affidabilità dell’impresa (tra tante, Cons. Stato, V, 8 aprile 2022, n. 2629;
6 aprile 2020, n. 2260;
17 settembre 2018, n. 5424).

Indi, in applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, le motivazioni del provvedimento espulsivo, correlate alla gravità dei fatti emergenti dall’ordinanza di custodia cautelare emessa nel procedimento penale di cui sopra, bene potevano legittimare, anche da sole, l’esclusione del concorrente.

6. La conclusione appena raggiunta non è scalfita dalle difese di -OMISSIS-.

6.1. La resistente afferma che l’appello è inammissibile per errata ricostruzione in fatto, in quanto il Comune sostiene che la società ha partecipato alla gara in ATI con un’altra impresa, laddove essa, invece, ha partecipato in veste di impresa singola.

Il rilievo non è conducente.

L’avversata affermazione non è una ricostruzione in fatto, bensì una tesi difensiva esposta nel primo motivo di appello, con cui il Comune evidenzia che il T, a causa di una non approfondita analisi della fattispecie, ha omesso di considerare che la società aveva compilato il campo della domanda di partecipazione alla gara dedicato ai concorrenti plurisoggettivi, indicando sé stessa come capogruppo e identificando nominativamente la mandante, nonché specificando le relative quote di esecuzione del servizio, tesi cui la resistente si è opposta sostenendo trattarsi di un mero errore materiale emergente dalle modalità di compilazione di altri parti della stessa domanda.

Si tratta quindi di una questione controversa devoluta alla cognizione di questo giudice di appello, la cui disamina peraltro non si rende necessaria, stante la valenza assorbente del secondo motivo, per le ragioni già sopra indicate.

6.2. La resistente, nel merito, afferma che il Comune ha contestato erroneamente l’omessa dichiarazione dei carichi penali da parte dei cessati. Sostiene poi la completezza della dichiarazione resa quanto all’esistenza del procedimento penale, affermando che null’altro vi era da dichiarare dal momento che, all’atto della stessa, sussistevano mere indagini. Evidenzia ancora che l’Amministrazione comunale non ha attivato al riguardo il soccorso istruttorio, nel cui ambito avrebbe potuto verificare la già avvenuta adozione al riguardo di misure di self-cleaning . Conclude in ogni caso per l’insussistenza di elementi valutabili ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. 50/2016, alla luce delle Linee guida Anac n. 6, che non contemplano l’adozione delle misure cautelari penali valorizzate nel provvedimento impugnato.

Tali argomentazioni non possono essere favorevolmente valutate.

Emerge con ogni chiarezza dal provvedimento espulsivo che la contestazione del Comune non ha in alcun modo riguardato né la mancata dichiarazione del procedimento penale né l’incompletezza delle notizie al riguardo fornite.

Invero, il Comune, proprio perché la società aveva dichiarato nella domanda di partecipazione il procedimento penale pendente a carico dei cessati, al fine di esprimere causa cognita il giudizio di affidabilità dell’operatore economico, ha acquisito autonomamente notizie dal GIP del Tribunale di Milano, da cui ha tratto l’avvenuta adozione della misura di custodia cautelare menzionata nel provvedimento, e ha ritenuto in definitiva, su tale base, la rilevanza dei fatti addebitati.

Una tale conclusione non si pone in alcun modo in contrasto con le Linee guida Anac n. 6 invocate dalla resistente.

E’ infatti la medesima Autorità (parere di cui alla delibera Anac n. 146 del 30 marzo 2022) a precisare, peraltro sulla scorta del richiamo alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ( ex multis , 2 marzo 2018, n. 1299), che le fattispecie di grave illecito professionale enunziate nelle predette Linee guida, così come quelle di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016, hanno carattere esemplificativo, potendo la stazione appaltante porre alla base della propria valutazione discrezionale qualsiasi mezzo di prova adeguato da cui ricavare gravi indizi sull’inaffidabilità dell’operatore, non essendo indispensabile che i gravi illeciti professionali posti a base della sanzione espulsiva ai sensi del comma 5 lett. c) siano accertati con sentenza, anche non definitiva, stante la sufficienza di elementi ricavabili da altri gravi indizi, tra cui la presenza di indagini penali e di misure cautelari per reati gravi.

Quanto, infine, alla mancata attivazione del soccorso istruttorio, si osserva che la questione ha formato oggetto del terzo motivo del ricorso di primo grado della società, su cui il T nulla ha detto: esso va quindi ritenuto implicitamente assorbito.

Ciò posto, va rammentato che nel processo amministrativo d’appello, ai sensi degli artt. 101 e 46 Cod. proc. amm., i motivi assorbiti possono essere riproposti incidentalmente, con memoria depositata entro il termine di costituzione in giudizio ( id est , sessanta giorni dal perfezionamento nei confronti dell’interessato della notifica del gravame). Ove ciò non avvenga, in armonia con le suindicate disposizioni e con il più generale principio processuale di cui all’art. 112 Cod. proc. civ., di cui le norme precitate costituiscono corollario applicativo, è precluso al Collegio giudicante ogni esame di dette doglianze (Cons. Stato, VI, 1° luglio 2021, n. 5009;
29 novembre 2019, n. 8180;
IV, 19 marzo 2018, n. 1725;
24 ottobre 2017, n.4888;
9 febbraio 2016, n. 513;
V, 30 dicembre 2015, n. 5870;
Ad. plen. n. 11 del 2018, paragrafo 26).

Nella fattispecie, il terzo motivo del ricorso di primo grado non è stato riproposto dalla parte resistente con le suddette formalità, sicchè esso deve intendersi rinunziato, con conseguente preclusione dell’esame della questione sostanziale in esso contenuta, pena il vizio di ultrapetizione.

7. Per tutto quanto precede, l’appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e reiezione del ricorso di primo grado.

Le spese del complessivo giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.