Pubblicato il 05/03/2024

N. 02176/2024REG.PROV.COLL.

N. 09345/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9345 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) -OMISSIS-, resa tra le parti sul ricorso per l'annullamento:

- della Determinazione -OMISSIS- del 26/06/2023 del Dirigente S.C. Servizio Tecnico Patrimoniale della ASL -OMISSIS- di annullamento delle aggiudicazioni del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti antincendio esistenti nei locali di proprietà e in uso a qualsiasi titolo utilizzati dall'A.S.L. -OMISSIS-, per un periodo di 48 mesi suddivisi in 3 lotti funzionali: Lotto 2/ Distretto -OMISSIS- e Lotto 3 (Distretto -OMISSIS- e Distretto -OMISSIS-) rispettivamente affidata alla ditta -OMISSIS- e alla -OMISSIS-;

- del parere legale del 15 luglio 2022 rilasciato in favore della ASL -OMISSIS-;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, con particolare riferimento all'eventuale assegnazione/aggiudicazione ad altro concorrente della gara in discussione;

- nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato con altro concorrente, e per la condanna della ASL -OMISSIS- al risarcimento di ogni voce di danno in forma specifica con la sottoscrizione del contratto per il Lotto 2 (Distretto -OMISSIS-) o per equivalente.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2024 il Cons. R S e uditi per le parti gli avvocati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con DDG/5.08.2021 -OMISSIS- la A.S.L. -OMISSIS- (-OMISSIS-) ha indetto una proceduta aperta ex art.60 del d.lgs. n.50/2016, per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti antincendio, suddivisa nei seguenti 3 lotti funzionali:

Lotto 1 Distretto -OMISSIS-;

Lotto 2 Distretto -OMISSIS-;

Lotto 3 Distretto -OMISSIS- e Distretto -OMISSIS-.

2. Il disciplinare di gara prevedeva che, ai sensi dell’art. 51, comma 2 del D. Lgs n. 50/2016, ogni concorrente (singolo o associato, mandatario e mandante) potesse presentare offerta, solo ed esclusivamente, per al massimo due lotti e con eventuale aggiudicazione di un solo singolo lotto. Nel caso in cui il concorrente avesse presentato offerta per tutti e tre i lotti, in violazione a quanto sopra precisato, il disciplinare prevedeva l’esclusione dal procedimento di gara (del concorrente stesso o del raggruppamento in caso di partecipazione in forma associata).

3. La ditta -OMISSIS- (ricorrente ed odierna appellante) ha presentato domanda di partecipazione per i lotti n. 1 e 2.

4. La diversa società -OMISSIS-, ha presento offerta esclusivamente per il lotto n 3.

5. All’esito delle operazioni di gara:

il Lotto 1 è stato aggiudicato alla società -OMISSIS-;

il lotto 2 è stato aggiudicato alla -OMISSIS-, quale unica offerente;

il Lotto 3 è stato aggiudicato alla -OMISSIS-

6. La Stazione appaltante, con la Determinazione -OMISSIS-/26/06/2023, ha annullato le aggiudicazioni dei lotti n. 2 e 3, sulla base degli elementi acquisiti a mezzo del parere legale del 15.07.2022, escutendo le cauzioni provvisorie presentate dalle -OMISSIS- e -OMISSIS-

7. Detto parere ha imputato alla -OMISSIS- ed alla -OMISSIS-, la produzione di “ dichiarazioni ex art.80 del d.lgs. n.50/2016 e smi non veritiere e mendaci e che vi sono plurimi ed oggettivi elementi in base ai quali si possa ritenere sussistente tra la -OMISSIS- e l’impresa -OMISSIS- una relazione di fatto tale da rendere riconducibili le offerte presentate per tutti i tre lotti in gare ad un medesimo ed unico centro decisionale ”.

8. Avverso tale determinazione ha proposto ricorso la -OMISSIS-, lamentando:

- la violazione dei principi di leale collaborazione e di affidamento reciproco tra la stazione appaltante e l’operatore economico, avendo la stazione appaltante omesso di attivare il soccorso istruttorio, che avrebbe consentito alla Azienda Sanitaria l’acquisizione delle dichiarazioni ritenute omesse/false, quindi dei motivi che sostenevano tale omissione e l’accertamento della ininfluenza del collegamento della -OMISSIS- con la -OMISSIS- in considerazione della loro partecipazione a lotti diversi e distinti della gara;

- la violazione dell’art.80 comma 5 del d.lgvo n.50/2016, il difetto istruttorio e di motivazione in riferimento agli addebiti di dichiarazioni “non veritiere e mendaci”;

- la violazione e falsa applicazione della legge di gara e degli artt. 3, 51 e 80 del d.lgs. n.50/2016, in ragione della suddivisione in lotti unitari ed autonomi della procedura di gara, con conseguente inapplicabilità della causa di esclusione di cui all’art.80, comma 5, lett. m), d.lgs.50/2016 e possibilità di applicare i vincoli di partecipazione/aggiudicazione alle imprese collegate solo in caso di espressa previsione della lex specialis , nel caso di specie non sussistente.

9. Il Tar Piemonte ha respinto il ricorso, ritenendo che la situazione di collegamento tra le due società fosse violativa del vincolo di partecipazione e di aggiudicazione previsto dal disciplinare di gara, non suscettibile di soccorso istruttorio in ragione della riconducibilità della -OMISSIS- e dalla -OMISSIS- al medesimo centro decisionale, come comprovato dagli atti di causa.

10. Con il presente ricorso in appello la ditta -OMISSIS- ha dedotto:

- che la legge di gara non stabiliva alcuna preclusione per la partecipazione/aggiudicazione di imprese collegate/controllate o riferibili ad un unico centro decisionale e che tale limitazione non potrebbe in nessun caso essere implicita, ma obbligatoriamente espressa, in quanto frutto di determinazione discrezionale della stazione appaltante (Cons. St.Sez. V, 9 giugno 2022 n.4718);

- che le offerte presentate dalle imprese collegate si riferivano a lotti funzionali distinti - integranti vere e proprie gare diverse - e non alla medesima procedura di gara, solo funzionalmente suddivisa in più lotti;

- che la -OMISSIS- si era aggiudicata il solo lotto 2, quale unico offerente (diversamente quella gara sarebbe andata deserta) e che pertanto non si era nei fatti verificata alcuna distorsione della concorrenza o preclusione delle piccole e medie imprese al mercato, con danno per la stessa stazione appaltante, rimasta priva dell’esecutore del servizio per il Lotto 2 e costretta ad indire una nuova gara;

- che prima di escludere le due partecipanti la stazione appaltante avrebbe dovuto innescare il contraddittorio mediate soccorso istruttorio.

11. L’ Azienda Sanitaria Locale -OMISSIS- si è costituita in giudizio, controdeducendo che la situazione di collegamento tra la ditta -OMISSIS- e la -OMISSIS- risultava comprovata e non contestata e che, pertanto, le due società avevano dichiarato il falso. Inoltre, il vincolo di partecipazione/aggiudicazione era stato correttamente interpretato dalla p.a. e dal Tar del Piemonte, che avevano fatto corretta applicazione degli orientamenti giurisprudenziali espressi dal Consiglio di Stato ( ex multis , Cons. Stato, sez. III, n. 9003/2022;
Cons. Stato, sez. V, n. 6481/2021).

12. All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2024 l’appello è stato introitato per la decisione.

13. L’appello è fondato e va accolto, entro i seguenti limiti.

14. L’esclusione dei concorrenti -OMISSIS- e -OMISSIS-, aggiudicatari rispettivamente dei lotti n. 2 e 3, è stata disposta in ragione della presentazione di dichiarazioni ex art. 80 del D.Lgs n. 50/2016 e s.m.i. non veritiere e mendaci, risultando entrambi gli operatori riconducibili ad un medesimo centro decisionale.

La statuizione è stata ritenuta corretta dalla decisione impugnata, che ha valutato la situazione di collegamento contrastante con il vincolo di partecipazione e di aggiudicazione, in quanto la sostanziale identità tra i due operatori aveva fatto sì che il medesimo soggetto presentasse offerta per tre lotti, ottenendo l’aggiudicazione di due lotti, violando l’art. 2 del disciplinare di gara. Ciò sulla base di un’interpretazione sostanzialistica del vincolo di aggiudicazione – che prescinde dalla previsione specifica della sua applicabilità ad operatori in situazione di controllo o collegamento nella lex specialis – e che non implica la necessità per l’amministrazione di azionare il soccorso istruttorio.

15. La decisione non può essere condivisa e deve essere riformata per le seguenti ragioni.

16. In diritto, va premesso che l’art. 51 del D.Lgs. n. 50/2016 ha recepito l’art. 46 ed il 78° Considerando della Direttiva 2014/24/UE, con i quali il Legislatore europeo, al dichiarato fine di agevolare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, ha esortato le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere in lotti i grandi appalti.

Il monito è stato recepito dal Legislatore nazionale, che all’art. 51 cit. ha stabilito un divieto di aggregazione artificiosa degli appalti in lotti ed un obbligo di motivare la mancata suddivisione in lotti, che rappresenta la regola per gli appalti di grandi dimensioni.

La medesima ratio pro-concorrenziale e di apertura del mercato alle piccole e medie imprese permea il secondo comma della disposizione (cd. vincolo di partecipazione), che consente alle stazioni appaltanti di limitare la possibilità di presentare offerte solo per alcuni dei lotti in gara, nonché il comma terzo, con il quale il Legislatore ha introdotto il cd. vincolo di aggiudicazione, con il quale le stazioni appaltanti possono limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati al singolo offerente.

Tale facoltà è volta ad evitare che il medesimo operatore economico, singolarmente o in forma di raggruppamento, possa aggiudicarsi più di un certo numero di lotti, per consentire una più ampia partecipazione nella fase aggiudicativa e per evitare posizioni monopolistiche e concentrazioni di potere economico imputabili ad un unico centro di interesse nella fase esecutiva inerente al settore strategico delle pubbliche commesse (Cons. St., sez. III, 18 gennaio 2021, n. 505).

17. Sebbene animanti da ratio e finalità similari, il vincolo di partecipazione (art. 51 comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016) e quello di aggiudicazione (art. 51 comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016), pur potendo concorrere (come avvenuto nel caso di specie), non devono essere sovrapposti o confusi, avendo peraltro la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato elaborato specifici orientamenti con riferimento a ciascuno dei suddetti vincoli, preoccupandosi altresì di evitare indebite sovrapposizioni tra l’operare del vincolo di aggiudicazione e la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lettera m), del D.Lgs. n. 50/2016.

18. Al riguardo, per quanto rileva ai fini del presente giudizio, la Sezione ha avuto modo di precisare che: “ In definitiva, deve ritenersi che, ferma l’inapplicabilità dell’art. 80, comma 5, lett. m), del codice nei casi in cui, in presenza di più lotti autonomi, le offerte ritenute riferibili ad un unico centro decisionale siano presentate in lotti diversi (ciò perché, per consolidato intendimento, un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente “un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione” cfr. Cons. Stato, sez. V: 18 marzo 2021, n. 2350;
12 febbraio 2020, n. 1070), allorquando sussista, come nel caso in esame, la previsione del vincolo di aggiudicazione, la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale opera esclusivamente in riferimento a tale vincolo e determina la esclusione, nell’altro o negli altri lotti, del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto. In sostanza, la regola di cui all'art. 80, comma 5, lett. m), attiene esclusivamente alla tutela della intrinseca regolarità dell'offerta e della par condicio fra i concorrenti del singolo lotto, intesa quale singola e distinta procedura di aggiudicazione, e non già alla tutela, per il profilo della concorrenza nel mercato, dell'interesse ad una diversificazione (ossia alla non concentrazione) delle aggiudicazioni alle concorrenti nei diversi lotti ”(Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5900/2023).

In altre parole, un conto è il vincolo di aggiudicazione, che opera a valle delle operazioni di gara in una logica distributiva ed antitrust, un altro è il motivo di esclusione di cui all’art. 80 citato, che opera a monte, nella selezione della platea degli operatori ammessi alla procedura di gara.

19. A fronte di ciò, fuori fuoco è il richiamo dell’Amministrazione a una pretesa falsità delle dichiarazioni rese dai concorrenti, rilevante ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera m), del d.lgs. n. 50/2016, dal momento che tale disposizione non rileva con riferimento ad offerte presentate dalle imprese che si riferiscono – come è nella specie - a lotti diversi, in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione (cfr. Cons Stato, sez. III, 15 giugno 2023, n. 5900;
id., 6 giugno 2022, n. 4576), di modo che non vi può essere una preclusione a che la stessa società, appartenente al medesimo gruppo societario di altre partecipanti a lotti diversi, possa partecipare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022, n. 4726).

20. Chiarito ciò, focalizzando ora l’attenzione sul vincolo di aggiudicazione, la giurisprudenza ha chiarito che il ricorso a forme partecipative sostanzialmente espressive di una medesima realtà imprenditoriale, riconducibile ad un unico centro di imputazione di interessi, pur non potendo essere sanzionata in sede di ammissione – dove è consentito allo stesso partecipante di concorrere a più o a tutti i lotti – opera in fase di aggiudicazione (Cons. St., sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493), laddove alla stazione appaltante è rimessa la facoltà di verificare il rispetto del vincolo di aggiudicazione e la compatibilità delle forme partecipative impiegate dai concorrenti con il limite sancito dalla legge di gara in funzione proconcorrenziale (Cons. St., sez. III, 18 gennaio 2021, n. 505).

21. E’ stata pertanto ritenuta corretta un’interpretazione del vincolo di aggiudicazione di tipo sostanziale, e cioè riferita all’unitario “centro decisionale”, ovvero ad un’organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding , ancorchè l’offerta fosse formalmente imputabile a distinti operatori economici. Ciò al fine di disincentivare modalità di partecipazione che, anche se non collusive o abusive (ed in quanto tali passibili di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c, del D.L.gs. n. 50/2016), risultino comunque elusive del divieto di accaparramento. Ed infatti, la sola suddivisione in lotti prevista dalla lex specialis ed il vincolo di aggiudicazione di cui al comma 3 dell’art. 51 cit, non sono in grado, da soli, di garantire che i lotti possano essere acquisiti da un unico ed organizzato gruppo societario che si avvalga di una pluralità di operatori economici controllati, eludendo nella sostanza le finalità pro-concorrenziali sottese alla normativa e pertanto, nel caso in cui sia limitato il numero dei lotti che possono essere aggiudicati ad un unico offerente, l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale deve essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un solo offerente sostanziale (Cons. St., sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481).

22. Alla luce di queste premesse, la giurisprudenza di questa Sezione (cfr. per tutte la sentenza nr. 9003/2022 e l’ampia disamina della problematica ivi contenuta) ha statuito che non vi è alcun elemento per affermare che, fra le due possibili finalità del vincolo di aggiudicazione, quella proconcorrenziale sia secondaria o solo eventuale, con la conseguenza di esigere uno specifico onere motivazionale nella legge di gara. Ciò in quanto, in presenza di una clausola prevedente un vincolo di aggiudicazione, si presume che la stessa risponda (anche) alla ratio di impedire l’accaparramento delle connesse da parte di un unico soggetto, dovendo semmai essere motivata la diversa ipotesi in cui tale finalità non vi sia. Pertanto, deve ritenersi che la possibilità di applicare il vincolo di aggiudicazione in senso “sostanziale” alle imprese collegate è nel sistema, sicché la prevedibilità delle conseguenze delle scelte imprenditoriali è già assicurata sul piano normativo, senza necessità di una specificazione volta per volta in sede di legge di gara (che anzi aumenterebbe il tasso di complicazione del sistema).

23. Calando le sopra richiamate coordinate ermeneutiche nel caso di specie, ritiene il Collegio che la stazione appaltante non avrebbe potuto, come ha fatto, escludere le offerte riferibili al medesimo centro decisionale, ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, ma avrebbe dovuto considerare la situazione di collegamento/riferibilità al medesimo centro decisionale - come emergente dagli atti di causa - ai soli fini del vincolo di aggiudicazione, evitando che al soggetto sostanzialmente unitario (-OMISSIS- e -OMISSIS-) fosse aggiudicato più di un lotto.

24. Ed invece, la stazione appaltante ha escluso entrambe le società dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, norma che non avrebbe potuto trovare applicazione in ragione della suddivisione della gara in lotti distinti ed autonomi, errando anche nella corretta applicazione del vincolo di aggiudicazione, che avrebbe dovuto consentire, se correttamente applicato, all’unitario centro decisionale di conseguire l’aggiudicazione di almeno uno dei due lotti (n. 2 o n. 3).

25. Tale conclusione determina l’illegittimità della determinazione impugnata, che, in riforma della sentenza del Tar Piemonte -OMISSIS-, deve essere annullata, con assorbimento del motivo attinente alla necessità che la stazione appaltante azionasse il soccorso istruttorio prima di procedere all’esclusione.

26. Per l’effetto, deve riconoscersi il diritto dell’impresa ricorrente a vedersi aggiudicato il Lotto n. 2 della procedura, con obbligo della stazione appaltante di procedere agli adempimenti di propria competenza, prodromici alla stipula del contratto.

27. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate in ragione della peculiarità e della complessità delle questioni trattate.