Pubblicato il 03/01/2017

N. 00007/2017REG.PROV.COLL.

N. 09166/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9166 del 2014, proposto dal signor -OS-, rappresentato e difeso dagli avvocati A T C.F. TCCDAA69T47L049R, Tommaso -OS-o C.F. FZATMS65T08C933Y ed E S D C.F. STCRST41E16D862W, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M G in Roma, via Laura Mantegazza , 24;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma, via dei Portoghesi, 12;
-OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS-, -OS- non costituiti in giudizio;
-OS- e -OS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Umberto Verdacchi C.F. VRDMRT46S15D653O e Alba Giordano C.F. GRDLBA46D67H300G, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via Muzio Clementi, 58;
-OS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Sabrina Sbiroli C.F. SBRSRN68D66L049S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giulio Murano in Roma, via Angelo Brofferio, 7;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 05892/2014, resa tra le parti, concernente il concorso per la nomina di 12 guardiamarina in servizio permanente effettivo del ruolo speciale nel corpo di Commissariato Militare Marittimo - ris.danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e dei signori -OS-, -OS- e -OS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2016 il Consigliere Carlo Schilardi e uditi gli avvocati Emiliano Bottazzi su delega dell'avv. E S D, Tommaso -OS-o e De Luca per la parte appellante;
gli avvocati Umberto Verdacchi e Alba Giordano per gli appellati signori -OS- e -OS-;
l’avvocato Sabrina Sbiroli per l’appellato signor -OS-;
l'avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni per l'Amministrazione appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il sig. -OS- Michele partecipava al concorso per titoli ed esami per la nomina di 12 Guardia Marina in servizio permanente effettivo del ruolo speciale nel Corpo di Commissariato Militare Marittimo pubblicato sulla G.U. 4^ serie speciale n. 99 del 14.12.2001.

A seguito del risultato favorevole conseguito nelle prove scritte, il sig. -OS- veniva convocato per sostenere gli esami orali, ottenendo il punteggio finale di 22,33/30 che lo collocava al 20° posto della graduatoria di merito.

Il sig. -OS-, avendo appreso che alcuni candidati dichiarati vincitori non potevano essere ammessi al concorso e ritenendo che nello svolgimento delle prove vi erano state delle irregolarità e che nella valutazione del punteggio vi erano stati degli errori materiali, con ricorso al T.A.R. per il Lazio chiedeva l'annullamento del concorso e di tutti gli atti ad esso connessi.

1b.- Il T.A.R., con sentenza n. 32652/2010, respingeva il ricorso.

La sentenza veniva appellata dall'interessato innanzi a questa Sezione del Consiglio di Stato che, con pronuncia n. 982/2012, accoglieva il gravame e disponeva l'annullamento degli atti impugnati nella parte in cui erano stati ammessi al concorso i controinteressati che non possedevano il requisito dell'irreprensibilità della condotta richiesto dall'art. 2, comma 4, del bando, che operava un diretto richiamo all'art. 2, comma 5, del D.P.R. n. 487/1994 a termini del quale " il requisito della condotta e delle qualità morali stabilito per l'ammissione ai concorsi nella magistratura viene richiesto per le assunzioni comprese quelle obbligatorie delle categorie protette, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e le amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia e di giustizia, in conformità all'art. 41 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29".

Avverso la sentenza n. 982/2012, il Ministero della Difesa e i controinteressati sigg. -OS-, -OS- e -OS-, proponevano autonomi ricorsi per revocazione.

1c.- Questa Sezione, con sentenza n. 370/2013, riuniti i ricorsi e rilevata la mancata evocazione in giudizio delle parti interessate, ha revocato la sentenza del Consiglio di Stato n. 982 del 23 febbraio 2013 ed ha annullato, con rimessione al primo giudice, la sentenza del T.A.R. n. 32652 dell'1 ottobre 2010.

Il sig. -OS-, con atto notificato il 10 aprile 2013, ha riassunto il giudizio innanzi al T.A.R. per il Lazio, riproponendo le censure e le conclusioni avanzate con il ricorso introduttivo del giudizio.

1d.- Il T.A.R., con sentenza n. 5892/2014, ha rigettato il ricorso ritenendo di non rinvenire nuovi elementi per potersi discostare dalla precedente pronuncia n. 32652/2010.

Avverso la sentenza del T.A.R. il sig. -OS- ha proposto appello, con la richiesta di risarcimento dei danni subiti per la mancata percezione delle maggiori differenze retributive che gli sarebbero spettate conseguendo la nomina a Guardiamarina.

Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa che ha chiesto di rigettare l'appello perché infondato, con condanna dell'appellante alla refusione delle spese di giudizio.

Si sono costituiti in giudizio il sig. -OS-, il sig. -OS- e il -OS-, che hanno tutti chiesto di dichiarare improcedibile l'appello per carenza di interesse del sig. -OS- e, nel merito, di rigettarlo perché infondato in fatto ed in diritto, con condanna alle spese di giudizio, a termini dell'art. 26 c.p.c., per la condotta processuale tenuta dallo stesso.

All'udienza pubblica dell'1 dicembre 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

2.- Il Collegio ritiene di dover esaminare, preliminarmente, l'eccezione degli appellati, che sostengono l’inammissibilità dell'appello per difetto d’interesse del sig. -OS- ad ottenere una pronuncia e ciò perché, essendo stato egli condannato per il reato di truffa militare pluriaggravata, non ha il requisito "di condotta e qualità morali" richiesto per l'ammissione al concorso ed essendo stato posto in congedo assoluto a decorrere dal 25 giugno 2014, in nessun caso potrebbe partecipare al corso applicativo, previsto dall'art. 12 del bando di concorso, necessario per la nomina ad ufficiale.

Le eccezioni degli appellati non possono essere accolte.

2b.- Deve rilevarsi, infatti, che nei confronti del sig. -OS- non è stata eccepita in prima istanza ( con apposito ricorso incidentale) l'assenza dei requisiti di partecipazione al concorso de quo, né il diritto a parteciparvi.

Ne consegue che il giudice allorchè in via preliminare vaglia la sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione deve attenersi ( in difetto di contrapposto gravame incidentale escludente) a quanto affermato dall’attore/ricorrente.

In tal senso, quanto all'interesse ad ottenere un pronunciamento del Giudice occorre tener conto che nella graduatoria di merito otto posti erano riservati agli appartenenti al ruolo dei marescialli e l’appellante, in ipotesi di esclusione dei tre concorrenti risultati vincitori, afferma che risulterebbe collocato in posizione utile nella graduatoria dei riservatari.

In ogni caso, sempre sotto il profilo dell’interesse, rileva non solo il vantaggio materiale che il sig. -OS- può ricavare in esito al giudizio, ma anche quello puramente morale che egli può perseguire con la propria impugnativa. (Cons. Stato, Sez. VI, 28 marzo 2012, n. 1848;
Sez. V., 12 febbraio 2013, n. 805).

Quanto ora osservato in sede di vaglio preliminare circa l’ammissibilità e procedibilità del ricorso, non pregiudica ovviamente le statuizioni di merito circa la fondatezza dello stesso o, più precisamente, delle due diverse domande ( impugnatoria e risarcitoria) in esso contenute.

3.- Nel merito, con un primo articolato motivo di censura l'appellante lamenta la violazione dell'art. 112 c.p.c., dell'art. 2, comma 4 del bando di concorso, dell'art. 2, comma 5 del D.P.R. n. 487/1994, degli artt. 6 quater e 17 del D.lgs. n. 196/1995 e degli artt. 3 e 14 del D.lgs. n. 490/1997, nonché eccesso di potere.

L'appellante sostiene che il T.A.R. avrebbe omesso di valutare la conformità alle previsioni del bando e alla normativa vigente del giudizio espresso dalla commissione, che ha ritenuto "non ostativa" all'ammissione al concorso la circostanza che i tre controinteressati avessero gravi precedenti e pendenze penali e disciplinari.

L'appellante lamenta, inoltre, la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, atteso che il Tribunale non avrebbe esaminato i rilievi da lui avanzati sulle posizioni dei singoli controinteressati e che la commissione non avrebbe giustificato il motivo per cui i procedimenti e le pendenze a carico degli stessi fossero da ritenere ininfluenti.

La censura, come già affermato da questo Consiglio, è fondata.

3b.- L'appellante si sofferma sui pregiudizi di natura penale e disciplinare a carico dei signori -OS-, -OS- e -OS-, quali a suo tempo presi in considerazione da questa Sezione nella sentenza n. 982 del 23 febbraio 2012.

In particolare l'appellante rileva:

- che il terzo classificato -OS-, al momento della domanda di partecipazione al concorso, avrebbe avuto a suo carico " - ….. sanzione disciplinare della sospensione - che non può mai essere cancellata dal foglio matricolare - dall’impiego per mesi sei, vale a dire dal 7 luglio 1994 al 6 gennaio 1995) e un giudizio disciplinare di non idoneità al grado superiore scaturente da una condanna penale a nove mesi di reclusione ai sensi degli articoli 110 c.p. e 234 codice penale militare di pace del Tribunale di Taranto n. 7000 400/2000 risultante dal Foglio Ordini Marina.";

- che "il concorrente -OS- (quattordicesimo classificato), era gravato da una condanna penale subita nel 1988 e da una sanzione disciplinare di stato della sospensione dall’impiego per dieci mesi e della pena accessoria della destituzione/rimozione dal grado per furto militare aggravato, nonché della pena accessoria della destituzione dall’impiego e della degradazione da “Secondo Capo” a “Comune di Seconda Classe”: e (che) pertanto ai sensi del D.lgs. n. 498/1997 non avrebbe potuto conseguire la nomina ad ufficiale in servizio permanente effettivo. Erroneamente il Tar avrebbe affermato la rilevanza della decadenza degli “effetti delle pene accessorie e di ogni effetto penale militare”, conseguente alla riabilitazione “agli effetti militari” del Tribunale Militare di Roma del 9 gennaio 2002. Il TAR non avrebbe tenuto conto che la riabilitazione, avendo effetto ex nunc, non poteva avere rilievo, perché intervenuta successivamente alla data di indizione del concorso;

- che “il candidato -OS-, quindicesimo classificato, fin dal 1999 aveva in corso un procedimento penale, segnato il 13 dicembre 2004 da una condanna ad anni 1 e mesi 6 di reclusione, poi dichiarato estinto per prescrizione il 6 luglio 2007. Il Tar avrebbe del tutto omesso di pronunciarsi sul profilo relativo al fatto che, al 14.12.2001, il -OS- aveva in corso un procedimento penale per cui non avrebbe potuto partecipare al concorso."

L’esistenza di detti pregiudizi a carico dei signori -OS-, -OS- e -OS- non è smentita dall’Amministrazione appellata, mentre i contro interessati sostengono, genericamente, che le affermazioni dell'appellante sarebbero in parte contraddette dalla documentazione esibita nei giudizi di revocazione e di riassunzione;
il sig. -OS-, inoltre, smentisce la sussistenza della sanzione disciplinare per mesi sei, dal 7 luglio 1994 al 6 gennaio 1995.

3c.- Il Collegio osserva che questa Sezione, accogliendo a suo tempo l'appello avverso la sentenza del T.A.R. per il Lazio n. 32652/2010, aveva già chiaramente evidenziato la non condivisibilità dell’impostazione seguita dall’Amministrazione prima e dal T.A.R. poi.

E questo Collegio non ritiene che nel seguito della vicenda processuale siano emersi elementi che inducano a discostarsi da tale indirizzo interpretativo.

Nella citata sentenza, infatti, a chiare lettere ed in modo non equivoco si evidenzia che "… esattamente l’appellante rileva che l’art. 2, co. 4° del bando, operava un preciso e diretto richiamo all’art.2, 5° co. del d.P.R. n.487/1994 per cui “Il requisito della condotta e delle qualità morali stabilito per l'ammissione ai concorsi nella magistratura viene richiesto per le assunzioni comprese quelle obbligatorie delle categorie protette, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e le amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia e di giustizia, in conformità all'articolo 41 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 2”.

Il bando prescrive, infatti, che gli aspiranti al grado di ufficiale abbiano sempre serbato una condotta irreprensibile, per la delicatezza delle mansioni assegnate ad un ufficiale di marina;
nessuna differenza può esservi, poi, nel caso di un concorso con un’aliquota di posti riservata a militari in servizio, in quanto deve sempre trovare applicazione l’art. 17, terzo comma del d.lgs. n.196/1995 (nel testo in vigore al momento della selezione), che dispone l’esclusione dalle aliquote stesse del personale "imputato in un procedimento penale per delitto non colposo o sottoposto a procedimento disciplinare da cui possa derivare una sanzione di stato o sospeso dall'impiego".

La commissione di concorso avrebbe dovuto, dunque, verificare puntualmente l'assenza di pregiudizi penali e di condotta a carico di tutti i candidati, così come stabilito dal bando e tener conto, quindi, di tutti i fatti rilevanti in sede penale e disciplinare a loro carico, in essere alla data di scadenza del bando, mentre non assume rilievo la cancellazione dallo stato di servizio delle notazioni concernenti l'applicazione di benefici penali (quali l'amnistia, l’applicazione della pena ex art. 444 del c.p.p., ecc.) e la cessazione dei procedimento o degli effetti delle sanzioni disciplinari (cfr. in tal senso anche: Consiglio Stato , sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2410;
Consiglio Stato, sez. IV, 19 giugno 2007, n. 3292;
Consiglio Stato, sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2372)."

Né possono trovare applicazione in funzione sanante le vicende giuridiche che pur incidendo sulle sanzioni disciplinari e sugli effetti penali delle condanne (sospensione della condanna, riabilitazione), non escludono la sussistenza dei reati ed il loro carattere doloso e la circostanza che un precedente penale non abbia impedito successivi avanzamenti non può determinare l'illegittimità di nuove diverse determinazioni dell'Amministrazione sulla carriera di un militare.

Una volta riscontrato il difetto del requisito di incensuratezza dei candidati era quindi doverosa l'adozione del provvedimento di esclusione degli stessi dal concorso, giusta previsione del bando, a cui l'Amministrazione era vincolata, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale al riguardo, non essendo possibile compensare la mancanza del requisito con eventuali favorevoli precedenti di carriera vantati dagli interessati.

3d.-. Come infatti statuito da questa Sezione nella sentenza n. 982/2012, un diverso orientamento darebbe luogo "ad un doppio regime di valutazione dei requisiti dei concorrenti, differente tra quelli esterni, ai quali era richiesta l’irreprensibilità, e quelli interni, ai quali invece tale elemento è stato, di fatto, del tutto abbuonato”.

4.- Con ulteriori motivi di censura l'appellante lamenta la violazione dell'art. 112 c.p.c. e dell'art. 6, comma 4 del D.P.R. n. 487/1994, per la mancata comunicazione del diario delle prove orali e il divieto di assistere alle prove degli altri candidati, nonché la violazione dell'art. 9 del D.P.R. n. 487/1994, avendo la commissione consentito al proprio segretario di formulare domande al ricorrente, condizionando negativamente la prova e la valutazione che di questa ha dato la commissione.

L'accoglimento della domanda principale esclude, invece, l'interesse del ricorrente al pronunciamento su tali doglianze.

5.- In conclusione, il ricorso è fondato e per l’effetto, in riforma della decisione del T.A.R. gravata, devono essere annullati gli atti impugnati nella parte in cui sono stati ammessi al concorso per titoli ed esami, per la nomina di 12 Guardiamarina in servizio permanente effettivo del ruolo speciale del Corpo di Commissariato Militare Marittimo, i sigg. -OS-, -OS- e -OS-, che non avevano il requisito dell’irreprensibilità della condotta richiesto dall’art. 2 , 4 comma del bando.

Accertata l’illegittimità dell’ammissione al concorso dei suddetti militari, occorre procedere al vaglio delle richieste risarcitorie formulate dall’appellante in dipendenza della pronuncia cassatoria.

Per quanto riguarda la domanda di risarcimento in forma per così dire specifica, la richiesta dell'appellante di essere ammesso al corso indispensabile per la nomina a Guardiamarina non può essere accolta, essendo egli cessato dal servizio attivo in Marina.

Il Collegio ritiene, altresì, che non debba essere accolta la richiesta risarcitoria avanzata ai sensi dell'art. 34 lett. c) del c.p.a.. dall'appellante, alla luce dei pregiudizi di natura penale attinenti anche la sua persona i quali, ove valutati secondo il metro che si è visto essere corretto, gli avrebbero precluso di partecipare alla selezione de qua.

In tale ottica, non può non rilevarsi l'incoerenza argomentativa dell’appellante, quando assume, discostandosi da quanto sostiene trattando dei contro interessati, che il precedente a suo carico (peraltro emerso solo in sede di contenzioso), costituito da una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p., a termini del successivo art. 445 c.p.p., non avrebbe rilievo ai fini di cui è causa. perché al momento della presentazione della domanda il reato era già estinto.

Sul suo conto, risulta, comunque, che il Ministero della Difesa, con decreto n. 115/2012 del 15 maggio 2012, a seguito della sentenza n. 982/2012 del Consiglio di Stato, con valutazione ora per allora, aveva dichiarato il sig. -OS- "privo del requisito della condotta e delle qualità morali richiesto dall'art. 2, comma 4 del decreto dirigenziale 6 dicembre 2001", in ragione della sentenza emessa nei suoi riguardi di patteggiamento della pena di otto mesi di reclusione militare dal Tribunale militare di Padova, escludendolo così "dal concorso per il reclutamento di 12 guardiamarina in servizio permanente nel ruolo speciale del Corpo di commissariato militare marittimo indetto con decreto interdirigenziale 6 dicembre 2001" .

Detto decreto veniva, poi, revocato dall’Amministrazione con decreto dirigenziale n. 186/ID/2013 dell'8 ottobre 2013, a seguito della revocazione della sentenza n. 982/2012.

Da quanto esposto consegue che l’interessato, ove l’Amministrazione avesse valutato i requisiti di ammissione al concorso degli interni secondo il metro corretto, non avrebbe avuto alcuna ragionevole possibilità di conseguire in concreto il bene della vita sperato, e cioè l’ingresso nel ruolo Ufficiali.

Il che depone per il rigetto della domanda risarcitoria per equivalente: infatti, come insegna la giurisprudenza consolidata a far tempo da SS.UU. n. 500 del 1999, la lesione dell'interesse legittimo, pur essendo condizione necessaria, non è sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., perché occorre che risulti leso, per effetto dell'attività illegittima e colpevole della P.A., l'interesse al bene della vita, al quale è correlato l'interesse legittimo e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo.

Spese come in dispositivo.