N. 06231/2014REG.PROV.COLL.

N. 05531/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 5531 del 2014, proposto dalla DITTA Q.ECO DI GEOM.MAURO MURA, rappresentata e difesa dall'avv. A A M, con domicilio eletto presso il signor F C in Roma, piazza della Liberta', n. 20;

contro

Il COMUNE DI NUXIS e il COMUNE DI VILLAPERUCCIO, in persona dei rispettivi sindaci in carica, rappresentati e difesi dall'avv. A P C, con domicilio eletto presso l’avvocato M S M in Roma, via Antonio Gramsci, n. 24;

nei confronti di

La DITTA MUSU EFISIO - SERVIZI DI IGIENE URBANA, rappresentata e difesa dall'avv. Patrizia Marcori, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sez. V del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sardegna, Sez. I, n. 250 del 1° aprile 2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento della gestione associata tra i Comuni di Nuxis e Villaperuccio del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati - risarcimento danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nuxis, del Comune di Villaperuccio e della Ditta Musu Efisio - Servizi di Igiene Urbana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2014 il Cons. C S e uditi per le parti l’avvocato Avino e l’avvocato Masini, per delega dell’avvocato Cannas;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Nuxis, capofila dell’associazione tra il Comune di Nuxis ed il Comne di Villaperuccio per la gestione dei servizi di igiene urbana, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento quinquennale di quei servizi, da aggiudicarsi col criterio del massimo ribasso sull’importo complessivo del canone a base d’asta fissato in €. 1.364.280.000, oltre IVA ed €.

6.600 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

All’esito della gara, cui hanno partecipato le ditte Musu Efisio, Q. Eco di Geom. Mura Mauro e Leocar di Collu M. &
C. s.r.l., l’appalto è stato aggiudicato provvisoriamente all’impresa Musu Efisio (verbale di gara del 2 ottobre 2012.

Essendo stata accertata a seguito di apposito riesame (verbale in del 17 giugno 2013) un’incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria in relazione ai costi da sostenersi per il Comune di Nuxis per il personale da assumere obbligatoriamente (in particolare il costo dichiarato nell’offerta di €. 10.532,96 era superiore a quello indicato nell’analisi economica sia quanto ai soli costi dei lavoratori, €. 6.521.84, sia quanto al complesso dei costi del “Servizio di raccolta Nuxis”, €. 9.120,84), l’amministrazione ha avviato il procedimento per l’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione.

Tuttavia a seguito delle giustificazioni prodotte e della verifica in contraddittorio tenutasi il 31 luglio 2013, l’offerta della predetta impresa Musu Efisio è stata ritenuta congrua ed in suo favore è stata dichiarata l’aggiudicazione definitiva del servizio, giusta determinazione n. 282 del 9 agosto 2013.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, con la sentenza n. 250 del 1° aprile 2014, nella resistenza dell’intimata amministrazione comunale di Nuxis e della ditta Musu Efisio, ha respinto il ricorso n. 676 del 2013, proposto dalla ditta Q.Eco di Geom. Mauro Mura per l’annullamento della predetta determinazione n. 282 del 9 agosto 2013, nonché degli atti e verbali concernenti la verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, ritenendo infondati i tre motivi di censura imperniati sull’illegittimità del procedimento di verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria (per violazione degli artt. 88 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e 121, comma 4, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), sull’erronea valutazione di congruità di detta offerta (violazione dell’art. 14 del capitolato speciale di appalto) e sull’asserita irregolarità della referenza bancaria presentata dall’aggiudicataria (violazione dell’art. 41, comma 1, del D. Lgs. n. 163 del 2006, richiamato dal punto 7 del disciplinare di gara).

3. La ditta Q.Eco di Geom. Mauro Mura (d’ora in avanti anche l’appellante) ha chiesto la riforma della predetta sentenza, alla stregua di tre articolati motivi di gravame, con cui ha ribadito l’illegittimità del giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, erroneamente non riscontrata dai primi giudici, sia dal punto di vista procedimentale (per la partecipazione al procedimento di verifica di soggetti non appartenenti alla stazione appaltante), sia dal punto di vista contenutistico (essendo state in particolare ammesse e valutate nuove giustificazioni dell’offerta presentata, che lungi dal costituire chiarimenti ed approfondimenti di quella originaria, l’avevano completamente stravolta, contestando anche il capo della sentenza concernente la condanna alle spese.

4. Hanno resistito al gravame il Comune di Nuxis e la ditta Mufu Efisio, che ne hanno dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza, insistendo per il suo rigetto.

Nell’imminenza dell’udienza di trattazione, le parti con rituali memorie difensive hanno illustrato le proprie rispettive tesi difensive.

5. All’udienza pubblica del 28 ottobre 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello è infondato.

6.1. Con il primo mezzo di gravame l’appellante ha riproposto la censura di illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, in quanto detta verifica, diversamente da quanto previsto dalla lex specialis, non sarebbe stata compiuta dal responsabile unico della stazione appaltante (id est, del Comune di Nuxis), ma congiuntamente dai responsabili delle aree tecniche dei comuni di Nuxis e Villaperuccio, come del resto emergerebbe dagli stessi verbali di gara.

La censura deve essere respinta.

La lex specialis (bando e disciplinare di gara) ha previsto che si sarebbe proceduto all’individuazione, alla verifica ed alla eventuale esclusione delle offerte anormalmente basse ai sensi degli art.. 86, 87 e 88 del D. Lgs, 12 aprile 2006, n. 163 e ss.mm.ii., e dell’art. 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, stabilendo altresì che l’amministrazione avrebbe proceduto contemporaneamente alla verifica di anomalia della migliore offerta, non oltre la quinta, ai sensi del comma 7 dell’art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

In applicazione di tale normativa non può dubitarsi della legittimità dell’operato del responsabile del procedimento che, come disposto dall’art. 121, commi 4 e7, del d.P.R. n. 207 del 2010, ha autonomamente proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla ditta Musu Efisio, avvalendosi del contributo tecnico del responsabile dell’area tecnica del Comune di Villaperuccio.

Sul punto, la Sezione condivide e fa proprio il principio affermato da Cons. St., Ad.Pl., 29 novembre 2012, n. 36, secondo cui nelle gara d'appalto da aggiudicare col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia dell'offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante, essendo attribuita al predetto responsabile del procedimento, anche nel regime anteriore all'entrata in vigore del citato art. 121 del d.P.R. n. 207 del 2010, la facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice.

Non osta a tale conclusione il fatto che, come sostenuto dall’appellante, la lex specialis avrebbe affidato esclusivamente alla stazione appaltante la verifica di anomalia e che il responsabile dell’area tecnica, di cui si è avvalso il responsabile del procedimento di gara proprio per detta verifica, non apparterrebbe alla stazione appaltante, da individuarsi soltanto nel Comune di Nuxis (che, quale comune capofila della gestione associata tra i predetti comuni del servizio oggetto di appalto, ha indetto la procedura di gara).

Al riguardo deve osservarsi che una cosa è il giudizio finale (valutazione) sull’anomalia dell’offerta, che spettava effettivamente alla stazione appaltante e per essa al responsabile del procedimento, com’è effettivamente avvenuto, ed altra cosa è il procedimento di verifica dell’anomalia (che può snodarsi attraverso una serie articolata di fasi, comprensive anche di apprezzamenti e valutazioni tecniche in senso stretto, in relazione alle quali il responsabile del procedimento, come si è accennato, può procedere alla nomina di una commissione tecnica ovvero può avvalersi degli uffici tecnici dell’amministrazione), dando vita ad una fase istruttoria finalizzata alla formulazione del giudizio finale, con la conseguenza che può ritenersi sufficiente ai fini della legittimità della valutazione di anomalia dell’offerta che la stesso sia adottata dal responsabile del procedimento.

Sotto altro concorrente profilo deve rilevarsi poi che la procedura di gara de qua è stata bandita dal Comune di Nuxis nella qualità di comune capofila della gestione associata del servizio oggetto di appalto con il Comune di Villaperuccio, così che anche degli uffici di tale ultimo ente il responsabile del procedimento poteva legittimamente avvalersi per la necessaria attività istruttoria, indispensabile per il corretto giudizio sull’anomalia dell’offerta, dovendo pertanto ragionevolmente intendersi per stazione appaltante non solo il Comune di Nuxis, ma anche quello di Villaperuccio.

Inoltre, la Sezione ritiene che, qualora sia costituita una associazione di comuni, non comporta alcun vizio del provvedimento la circostanza che esso sia sottoscritto non solo dall’organo del Comune individuato dall’accordo associativo come competente alla sua emanazione, ma anche da un organo dell’altro Comune associato, poiché tale ulteriore sottoscrizione va intesa come piena condivisione delle determinazioni della Autorità emanante, che non limita e non esclude la piena imputabilità dell’atto alla Autorità individuata come competente.

6.2. Con il secondo articolato motivo di gravame l’appellante ha sostanzialmente riproposto le censure sollevate in primo grado di “Violazione di art. 14 CSA. Eccesso di potere. Violazione dei principi comunitari sulla par condicio. Violazione delle prescrizioni della lex specialis di gara. Violazione dei principi costituzionali sull’efficacia, efficienza e buon andamento della P.A.”, sostenendo in sintesi che i primi giudici avrebbe erroneamente ed ingiustamente ritenuta congrua l’offerta dell’aggiudicataria, la quale invece avrebbe dovuto essere esclusa perché non perfettamente rispondente alle previsioni della normativa di gara, senza contare peraltro che l’amministrazione appaltante avrebbe illegittimamente ed ingiustamente ritenute adeguate le giustificazione dell’offerta che al contrario avrebbe dato luogo ad un’offerta del tutto nuova e diversa da quella originariamente presentata e sottoposta alla verifica di congruità.

Anche tale motivo deve essere respinto.

6.2.1. Occorre premettere che, come recentemente precisato (Cons. St, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516), in tema di valutazione dell'anomalia dell'offerta e del relativo procedimento di verifica sono da considerare acquisiti i seguenti principi:

a) il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso mira quindi a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto (ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442;
sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956;
sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063), così che l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta è l'effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere;

b) il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l'effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;
la immodificabilità dell'offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l'ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633;
23 luglio 2012, n. 4206;
sez. V, 20 febbraio 2012, n. 875;
sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801;
21 maggio 2009, n. 3146);

c) il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2012, n. 3737;
22 febbraio 2011, n. 1090;
8 luglio 2008, n. 3406;
29 gennaio 2009, n. 497);

d) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974;
19 novembre 2012, n. 5846;
23 luglio 2012, n. 4206;
11 maggio 2012, n. 2732);

e) anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell'amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2014, n. 3459;
6 giugno 2012, n. 3340;
29 febbraio 2012, n. 1183);

f) sebbene, poi, la valutazione di congruità debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono (Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2012, n. 4600;
sez, V, 16 agosto 2011, n. 4785;
sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2070;
sez. VI, 2 aprile 2010, n. 1893;
sez. V, 18 marzo 2010, n. 1589;
12 giugno 2009, n. 3762;
da ultimo, sez. III, 9 luglio 2014, n. 3492), non può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che l'amministrazione appaltante e per essa la commissione di gara si sia limitata a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrane la congruità, può fornire, ex art. 87, comma 1, D. Lgs, n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell'offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall'amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l'equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012, n. 36).

E’ stato anche precisato che la mancata o anche la sola tardiva produzione delle giustificazioni dell'offerta e degli eventuali chiarimenti non possono comportare l'automatica esclusione dell'offerta sospettata di anomalia, essendo in ogni caso l'amministrazione appaltante obbligata alla valutazione della stessa, ovviamente sulla sola scorta della documentazione posseduta, per accertarne l'idoneità e l'adeguatezza ai fini della corretta esecuzione dell'appalto, giacchè i termini indicati nell' art. 88, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 (rispettivamente di quindici giorni per la presentazione delle giustificazioni e di cinque giorni per fornire le precisazioni o i chiarimenti richiesti) non sono perentori, ma sollecitatori, avendo lo scopo di contemperare gli interessi del concorrente a giustificare l'offerta e quelli dell'amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara (Cons. St., sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982).

6.2.2. Sulla base del delineato substrato giurisprudenziale le censure sollevate dall’appellante non possono essere accolte.

6.2.2.1. In punto di fatto deve rilevarsi che dalla documentazione versata in atti emerge che la stessa amministrazione, a seguito di un ulteriore approfondito esame dell’offerta presentata dalla ditta Musu Efisio, già dichiarata aggiudicataria definitiva dell’appalto, ha ritenuto che la stessa non fosse conforme proprio in relazione all’obbligo di assunzione del personale addetto al servizio, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 14, comma 3, lett. m), del capitolato speciale d’appalto, avviando così il procedimento per l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.

Le nuove giustificazioni fornite dall’operatore economico con la lettera del 22 giugno 2013 si sono compendiate non solo nell’espressa ammissione di essere incorso, quanto alle giustificazioni di congruità dell’offerte prodotte l’11 ottobre 2012, in un errore nella quantificazione del costo della manodopera (essendo stati confusi i dati del personale del Comune di Nuxis con quelli del Comune di Villaperuccio), con l’altrettanto espressa precisazione di aver comunque valutato l’obbligo di assunzione delle figure professionali specificamente previsto nel capitolato speciale;
inoltre, se è vero che è stato presentato un nuovo Quadro generale (che tiene conto del corretto costo del personale da assumere per i due diversi comuni, rimodulando quello di Villaperuccio, in diminuzione, e quello di Nuxis, in aumento), è altrettanto vero che nelle nuove giustificazioni si dichiara espressamente che sono fatti salvi e restano invariati i parametri generali dell’offerta originaria.

L’amministrazione appaltante peraltro, lungi dal limitarsi al mero acritico recepimento di tali nuove giustificazioni, ha disposto anche l’audizione del legale rappresentante della ditta aggiudicataria per ottenere ulteriori chiarimenti e delucidazioni, audizione che si è tenuta il 31 luglio 2013 e nel corso della quale il legale rappresentante, come emerge dalla lettura del relativo verbale, oltre ad evidenziare le ragioni della congruità della propria offerta, si è altresì riservato di produrre ancora altra documentazione a supporto delle proprie giustificazioni, documentazione effettivamente prodotta in data 5 agosto 2013,

Il giudizio definitivo di congruità dell’offerta della ditta Musu Efisio (cui è poi seguito il nuovo provvedimento di aggiudicazione definitiva) è stato quindi emanato all’esito di una complessiva e articolata istruttoria, in cui sono stati valutati tutti i nuovi elementi acquisiti, come si evince dal verbale del 7 agosto 2013, tenendo in particolare conto degli sgravi contributivi INPS di cui gode la predetta ditta Musu Efisio, del rimborso delle accise in relazione al costo mensile del carburante, dei maggiori contributi CONAI, oltre che dalle specifiche caratteristiche organizzative e gestionali della ditta stessa.

6.2.2.3. Ciò posto, deve innanzitutto escludersi la fondatezza dell’assunto dell’appellante secondo cui l’aggiudicataria non avrebbe avuto giammai una effettiva intenzione di osservare le puntuali previsioni del capitolato speciale d’appalto, ciò trovando puntuale smentite nella stessa produzione delle nuove giustificazioni e non potendo considerarsi apoditticamente illogiche e irragionevoli le deduzioni circa l’errore in cui l’aggiudicataria ha ammesso di essere incorsa, scambiando i dati del personale del Comune di Nuxis con quello di Villaperuccio.

Proprio in ragione di tale ammissione dell’errore, il nuovo Quadro Generale prodotto con le nuove giustificazioni, piuttosto che configurarsi come una nuova inammissibile offerta (rispetto a quella presentata in sede di gara), deve essere apprezzata come una mera correzione di quella originaria attraverso la sistemazione/rimodulazione delle diverse voci, resasi necessaria per rimediare all’errore, tanto più che, come espressamente precisato, sono rimasti comunque fermi i parametri originari dell’offerta (in particolare il ribasso percentuale offerto che, nel caso di specie, assume peraltro valore decisivo, il criterio di aggiudicazione previsto dalla lex specialis essendo quello del massimo ribasso sull’importo complessivo a base d’asta).

D’altra parte, come pure si è ricordato, il giudizio di non anomalia riguarda l’offerta nella sua globalità e non può essere riferito esclusivamente ad alcune specifiche voci dell’offerta, come pretenderebbe l’appellante, che appunta le sue censure esclusivamente sulla asserita incongruità delle spese del personale, insistendo anche sull’unicità di tale spesa che renderebbe irrilevante la distinzione tra il personale del Comune di Nuxis e quello del Comune di Villaperuccio, laddove tale distinzione è invece espressamente indicata nella stessa lex specialis.

Deve inoltre aggiungersi che la natura discrezionale del giudizio sull’anomalia dell’offerta esclude l’ammissibilità del sindacato giurisprudenziale, salve le ipotesi di macroscopica illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà, irrazionalità o travisamento di fatti che non si ravvisano nel caso di specie, le censure dell’appellante atteggiandosi in conclusione ad un mero inammissibile dissenso sull’operato dell’amministrazione.

6.3. Non è infine fondato neppure il terzo motivo di gravame, con cui l’appellante si duole della condanna disposta dai primi giudici alle spese di giudizio, in quanto a suo avviso la peculiarità e la complessità della controversia ne avrebbe giustificato la compensazione.

Come ripetutamente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa (da ultimo Cons. St., sez. III, 10 ottobre 2014, n. 5035) nel giudizio amministrativo, ai sensi dell'art. 92 c.p.c., il beneficio della compensazione delle spese è rimesso alla discrezionalità del giudice, sicché la mancata concessione di tale beneficio non ha bisogno di essere motivata e non può essere sindacata in appello, salvo il caso della manifesta illogicità o iniquità, che non sussistono nel caso di specie (non potendo esse rinvenirsi nelle mere considerazioni soggettive della parte soccombente).

7. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.