Numero 02179/2020 e data 30/12/2020 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 2 dicembre 2020

OGGETTO:

Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal sig. F B e da Coop Liguria s.c.c., contro A.S.L. n. 2 Savona, per l’annullamento della prescrizione ex art. 20, comma 1, d.lgs. n. 758/1994, impartita dalla A.S.L. n. 2 Savona con atto prot. n. 57007 del 14 giugno 2019, comunicato il 20 giugno 2019.

LA SEZIONE

Vista la relazione trasmessa con nota prot. n. 22342 del 12 dicembre 2019, con la quale il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere M P;

Premesso:

1. Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica notificato il 15 ottobre 2019, il sig. F B ha impugnato l’atto prot. n. 57007 del 14 giugno 2019, con il quale l’Asl n. 2 di Savona, a seguito dell’infortunio sul lavoro occorso in data 16 dicembre 2018 ad una lavoratrice dell’impresa “Coop Liguria società cooperativa di consumo”, ha riconosciuto l’odierno ricorrente responsabile della contravvenzione di cui agli articoli 29, comma 1, e 55, comma 1, del decreto legislativo n. 81/2008, “ per non aver effettuato, pur ricoprendo la qualifica di datore di lavoro ex art. 2/1° comma, lett. b), la valutazione dei rischi e l’elaborazione del relativo documento di cui all’art. 17/1° comma, letta a) ”, comunicando, ai sensi dell’art. 20, comma 4, del d.lgs. n. 758/1994, la relativa notizia di reato alla competente Procura della Repubblica presso il Tribunale di Savona, nonché imponendo al ricorrente apposita prescrizione, ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 758/1994, allo scopo di eliminare la contravvenzione accertata (“ La regolarizzazione potrà avvenire secondo le seguenti modalità di massima: a) assunzione formale da parte del contravventore, quale datore di lavoro ex art. 2/1° comma, lett. b), del D.lgs. n. 81/2008, della responsabilità dell’effettuazione delle attività di valutazione di tutti i rischi e della conseguente elaborazione del documento previsto dall’art. 28 dello stesso decreto; b) ovvero, modificazione dell’allocazione del potere aziendale, costituendo Lino Gianluigi quale datore di lavoro ex art. 2/1° comma, lett. b), del d.lgs. n. 81/08 per quanto all’unità produttiva/supermercato ad insegna “Coop” sito in […]; c) ovvero, altre e diverse modalità come meglio viste e valutate, purché in conformità con gli artt. 16/1° comma, alinea, e 17/1° comma, lett. a), del d.lgs. n. 81/08 ”).

2. Nel ricorso viene dedotta violazione degli articoli 2, comma 1, lett. b), 16, comma 1, 17, 18, 28, 29, 55 e 299 del decreto legislativo n. 81/2008, eccesso di potere per travisamento di fatto, violazione dell’art. 41 della Costituzione e del d.v.r. in vigore nella Coop Liguria.

3. Il ricorrente si duole del fatto che erroneamente l’Asl n. 2 di Savona lo abbia riconosciuto “datore di lavoro” ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b), del decreto legislativo n. 81/2008, non rivestendo invece egli tale qualifica nella Coop Liguria.

4. Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con la relazione istruttoria trasmessa con la nota del 12 dicembre 2019 indicata in epigrafe, ha concluso per l’inammissibilità del ricorso, stante il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in conformità alle conclusioni rassegnate anche dalla Asl n. 2 Savona con memoria del 22 novembre 2019.

Considerato:

5. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

6. Premesso che, ai fini del riparto di giurisdizione non rileva la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, che deve essere identificato non solo in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi , ossia della natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (da ultimo, Cons. Stato, Sez, III, 24 marzo 2020, n. 2071; Sez. V, 15 maggio 2019, n. 3155), nella presente controversia la posizione giuridica soggettiva fatta valere dal ricorrente ha natura di diritto soggettivo, stante la natura totalmente vincolata del potere esercitato dalla Asl.

7. Risalente e consolidato è, infatti, il principio di diritto secondo cui, ai fini della verifica del petitum sostanziale e del conseguente riparto di giurisdizione, assume carattere dirimente la distinzione tra potere amministrativo vincolato e potere amministrativo discrezionale, in quanto solo in quest’ultimo caso l’amministrazione si trova effettivamente a “dialogare” con un interesse legittimo, dovendo e potendo l’autorità amministrativa compiere un giudizio comparativo ed un bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti nella singola vicenda di esercizio del potere; al contrario, a fronte di un potere amministrativo in tutto e per tutto vincolato dalla norma primaria (anche in punto di discrezionalità cd. “tecnica”), e, in special modo, qualora il vincolo sia stato posto dal legislatore ai fini di una maggiore garanzia del privato (come avviene appunto in tutti i procedimenti lato sensu sanzionatori), l’amministrazione – cui è demandata solo la verifica della sussistenza dei presupposti di fatto cui la legge ricollega determinate conseguenze – trova dinanzi a sé un diritto soggettivo, con la conseguenza che, al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la controversia ricade nella giurisdizione del giudice ordinario, in conformità a quanto dettato dalla Costituzione.

8. Il suddetto criterio di riparto, a mero titolo esemplificativo e senza alcuna pretesa di completezza, è stato ripetutamente utilizzato da questo Consiglio di Stato per dirimere questioni di giurisdizione concernenti: a) la revoca di finanziamenti e contributi pubblici: “ In materia di controversie riguardanti la concessione di contributi e sovvenzioni pubbliche, anche dopo l'introduzione del codice del processo amministrativo, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere ricercato sulla base del generale criterio fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l'effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l' an, il quid, il quomodo dell'erogazione, ed è configurabile una situazione d'interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la questione riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario .” (Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2019, n. 3832; conformi da ultimo Sez. V, 21 ottobre 2019, n. 7136; Sez. III, 8 luglio 2020, n. 4392; Sez. I, 5 novembre 2020, n. 1737, che richiama l’analogo principio espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 6/2014 e n. 17/2013, fatto proprio anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con ordinanze 7 gennaio 2013, n 150 e 25 gennaio 2013, n. 1776); b) il corretto inserimento in graduatoria da parte di un docente: “ La natura gestionale-privatistica delle graduatorie per il conferimento di incarichi di insegnamento e dei relativi atti di gestione riguarda non solo gli atti che determinano i punteggi e la conseguente collocazione all'interno della graduatoria, ma anche gli atti volti a verificare la sussistenza dei requisiti per l'inserimento nella graduatoria medesima; considerandosi, altresì, che in entrambi i casi l'aspirante candidato fa valere un diritto soggettivo (o comunque una situazione di natura privatistica), che si sostanzia nella pretesa ad essere inserito in graduatoria e di essere esattamente collocato al suo interno e che, del resto, la verifica dei requisiti per l'inserimento non richiede alcun esercizio di discrezionalità amministrativa, trattandosi al contrario di attività vincolata alla sussistenza dei presupposti di legge, rispetto alla cui verifica possono venire eventualmente in considerazione giudizi tecnico-valutativi, ma non scelte di opportunità amministrativa o, comunque, atti di esercizio di discrezionalità amministrativa. ” (Cons, Stato, Sez. VI, 6 maggio 2016, n. 1828; Sez. VI, 20 giugno 2016, n. 2707); c) l’iscrizione di un soggetto nel registro delle imprese: “ La iscrizione (o la mancata iscrizione) di un soggetto nel registro delle imprese è attività accertativa semplice, che suppone la verifica della ricorrenza o meno delle condizioni legali per farvi luogo. Detta verifica non richiede l'esercizio di discrezionalità amministrativa, posto che gli atti di iscrizione o di rifiuto di iscrizione assumono i tratti dell'atto dovuto, ad emanazione vincolata, in quanto direttamente correlati all'accertamento o meno delle condizioni legali per far luogo o meno alla iscrizione predetta; il carattere vincolato di tali atti è peraltro collegato al fatto che gli stessi soddisfano ad un tempo l'interesse particolare del soggetto richiedente l'iscrizione e l'interesse pubblico sotteso agli