Pubblicato il 05/08/2024

N. 06985/2024REG.PROV.COLL.

N. 05754/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5754 del 2024, proposto da -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Enel Green Power Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G R, A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enel Green Power Italia s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2024 il Cons. Rosario Carrano e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – La società appellante ha impugnato la sentenza del T.a.r. Lazio -OMISSIS-, con la quale il primo giudice ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso avente ad oggetto l’annullamento “ del provvedimento della Enel Green Power Italia s.r.l. del 29 gennaio 2024, avente ad oggetto la risoluzione contrattuale per inadempimento del contratto di raccolta, trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti prodotti dagli impianti idroelettrici ”, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario.

2. – Il T.a.r. ha dichiarato il difetto di giurisdizione ritenendo, da un lato, che le attività oggetto del contratto di cui si tratta “ non rientrano tra quelle inerenti alla produzione e alla vendita all’ingrosso di energia elettrica, cioè fra quelle attività rientranti nei “settori speciali” ai sensi del combinato disposto degli artt. 116 e 114, comma 7 del d.lgs n. 50/2016 che, svolte dalla società resistente, rientrano nel campo d’applicazione del codice dei contratti pubblici ” e “ né tanto meno le predette attività possono essere considerate strumentali rispetto a quelle previste dall’art. 116 del d.lgs n. 50/2016, al fine di essere ricondotte all’applicazione delle regole codicistiche ”;
dall’altro lato, ha anche ritenuto che “ quand’anche il contratto in esame fosse stato ricomprensibile nell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, nella fattispecie all’esame il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo sarebbe senz’altro derivato in conseguenza del petitum sostanziale della controversia, che attiene alla fase esecutiva del contratto e al legittimo esercizio da parte della società resistente di un potere privatistico di risoluzione del rapporto contrattuale ”.

3. – Con un primo motivo di appello (pag. 4-8) la società ha censurato la sentenza nella parte in cui ha escluso il carattere strumentale delle prestazioni oggetto del contratto rispetto all’attività di produzione e vendita di energia elettrica da parte della società appellata, dovendo aversi riguardo ad una accezione estensiva del concetto di “strumentalità”.

Con un secondo motivo di appello (pag. 8-11), ha dedotto l’erronea applicazione del criterio del petitum sostanziale, ritenendo che nella specie venga in rilievo un potere pubblicistico di autotutela (per sopravvenuta carenza dei requisiti morali) e non già privatistico di risoluzione (per inadempimento contrattale), non rilevando in senso contrario il dato “cronologico” relativo alla fase di esecuzione del contratto.

4. – Con apposita memoria si è costituita la società appellata che ha chiesto il rigetto del ricorso.

5. – Alla camera di consiglio del 25 luglio 2024, il Collegio ha dato avviso ai difensori della possibilità di definizione nel merito del giudizio cautelare mediante decisione in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

Al termine della discussione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – L’appello è infondato.

La decisione della causa nel merito mediante sentenza in forma semplificata consente di adottare una motivazione che “ può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme ” (art. 74 c.p.a.). Nel caso di specie, deve ritenersi che un punto risolutivo della controversia consista nell’assenza del carattere di strumentalità delle attività oggetto del contratto in esame rispetto all’attività di produzione e vendita di energia elettrica da parte della società appellata.

2. – L’art. 114, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis : cfr. art. 225, comma 9 d. lgs. n. 36/2023), prevede che le disposizioni di cui al Capo I (dedicato appunto agli “ appalti nei settori speciali ”) si applichino “ agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 ”, fra cui rientrano anche le seguenti attività: “a ) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità;
b) l’alimentazione di tali reti con l’elettricità ” (art. 116, comma 1), con la precisazione che per “alimentazione” si intende anche “ la generazione, produzione nonché la vendita all’ingrosso e a dettaglio ” (art. 114, comma 7).

Simmetricamente, l’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che “ le disposizioni del […] codice non si applicano agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 […]».

Sul significato da assegnare al concesso di strumentalità si erano formati due orientamenti.

La teoria estensiva, valorizzando il dato finalistico e intendendo la strumentalità in senso lato, riteneva che tutto ciò che è strumentale per il perseguimento dell’at-ti-vi-tà rientrerebbe nell’ambito applicativo della direttiva con necessità di seguire le regole dell’evidenza pubblica. In questa prospettiva, ad esempio, l’appalto di vigilanza degli uffici amministrativi dell’ente aggiudicatore sarebbe soggetto alle regole di diritto pubblico.

La teoria restrittiva, valorizzando il dato della prestazione e intendendo la strumentalità in senso stretto, riteneva che soltanto gli appalti strettamente connessi con l’at-tività (ad esempio la rete) rientrerebbero nell’ambito applicativo della direttiva. In questa prospettiva, l’appalto di lavori di “interramento della rete” sarebbe soggetto alle regole pubblicistiche ma non la vigilanza degli uffici amministrativi.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen., 1° agosto 2011, n. 16), ha aderito alla tesi restrittiva (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2023, n. 6817;
Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10634).

In tale prospettiva “ l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale ” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16);
infatti, “ per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale) ” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).

In definitiva, “ il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo ”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “ agli scopi propri (core business) dell’attività speciale ” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.;
Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).

L’art. 141, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023 codifica espressamente il criterio di strumentalità in senso funzionale , stabilendo che “ il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali;
quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali ” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849;
già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).

3. – Orbene, nel caso di specie, il punto controverso tra le parti, dalla cui risoluzione discende l’individuazione del giudice munito di giurisdizione, attiene alla sussistenza o meno del suddetto presupposto oggettivo, ossia se le attività oggetto di appalto siano o meno strumentali all’attività speciale di produzione e distribuzione di energia elettrica.

Alla luce del richiamato indirizzo giurisprudenziale, ritiene il Collegio che le attività in questione, relative sostanzialmente alla rimozione, trasporto e smaltimento di rottami e rifiuti presenti presso gli impianti della società appellata, non siano funzionali al perseguimento degli scopi propri dell’attività speciale, trattandosi di attività non strettamente necessarie ai fini della produzione e distribuzione di energia elettrica.

Inoltre, l’appellante non ha in alcun modo né allegato né comprovato le ragioni per cui l’attività oggetto del contratto dovrebbe ritenersi strumentale rispetto all’attività di produzione di energia elettrica o, comunque finalizzata al c.d. “core business” rappresentato dall’attività speciale.

Ne consegue, quindi, l’inapplicabilità della disciplina dei contratti pubblici, con conseguente radicamento della giurisdizione in favore del giudice ordinario, come correttamente statuito con la sentenza impugnata.

4. – Infine, va altresì considerato che la società appellata si è chiaramente avvalsa della “clausola etica” prevista dal contratto a presidio dell’adempimento di determinati obblighi di comportamento nella fase di esecuzione del contratto rispetto ai quali, anche per gli affidamenti soggetti al codice dei contratti pubblici, sussiste in ogni caso la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

L’appello, pertanto, deve essere rigettato.

5. – Le spese di lite possono essere compensate avuto riguardo all’esito del giudizio e alla complessità della vicenda, trattandosi di circostanze idonee ad integrare quelle altre ragioni gravi ed eccezionali analoghe a quelle tipizzate dall’art. 92 c.p.c., che consentono la compensazione integrale delle spese di lite (cfr. C. Cost. n. 77 del 2018).