Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2019-02-25, n. 201901246

Pubblicato il 25/02/2019

N. 01246/2019REG.PROV.COLL.

N. 09557/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9557 del 2018, proposto da:
4it Constructions Consorzio Stabile e Brc S.p.A. Recupero Edilizio e Restauro Conservativo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati S B e P P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato P P in Roma, via Celimontana, n. 38;

contro

Gambino Emilio Costruzioni S.r.l., in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con la Sal.Co S.r.l. e la Gefi Impianti Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A L, A M e A R, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A L in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Liguria, Sezione I, n. 881/2018

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Gambino Emilio Costruzioni S.r.l., che ha spiegato anche appello incidentale, e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. C C e uditi per le parti gli avvocati S B, A L, A M e l’avvocato dello Stato Paola Palmieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al T.A.R. della Liguria (nrg. 170/2018) la Gambino Emilio Costruzioni s.r.l., premesso di aver partecipato alla gara di appalto indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato interregionale per le OO.PP. per il Piemonte, la Valle d’Aosta e la Liguria per l’affidamento dei lavori di restauro di ristrutturazione dell’ ex Convento di Santa Teresa in Genova e di essersi classificata al secondo posto della graduatoria finale, chiedeva l’annullamento degli atti della procedura conclusasi con l’aggiudicazione in favore dell’odierna appellante 4IT Constructions – Consorzio Stabile.

Con sentenza non definitiva n. 509/2018 l’adito Tribunale respingeva i primi cinque motivi di ricorso e disponeva una consulenza tecnica d’ufficio al fine: i ) di stabilire quale fosse la distanza desumibile dalle mappe prodotte ed esistente nella realtà tra il luogo di prevista erezione della gru di cantiere e i due siti in cui potrebbero essere agganciati i materiali d'uso come dalla posposta negoziale dell'aggiudicataria; ii ) di esprimere un giudizio in ordine alla praticabilità di tale proposta negoziale ad adempiere le obbligazioni prefigurate.

A seguito del deposito della relazione conclusiva il Tribunale rendeva la sentenza in epigrafe con cui, in adesione alle conclusioni del consulente, accertava e dichiarava che la gru prevista in contratto non avesse una sufficiente portata in lunghezza per il trasporto previsto e che ciò determinasse conseguentemente l’inidoneità dell’offerta formulata in gara dall’odierna appellante; conseguentemente accoglieva il relativo motivo di censura e disponeva l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello da 4IT Constructions – Consorzio Stabile che ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

- Sul capo della sentenza avente ad oggetto il mutamento dell’offerta in merito all’utilizzo da parte del Consorzio 4IT di una gru con braccio di mt 60

Difetto di motivazione ex artt. 3 e 88, lett. d) cod. proc. amm. – Erroneità – Travisamento dei fati ed illogicità manifesta – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara ex lett. p) sub A2) del Disciplinare di gara ed ex art. 4 del Capitolato speciale di appalto;

- Difetto di motivazione ex artt. 3 e 88, lett. d) cod. proc. amm. – Erroneità – Travisamento dei fati ed illogicità manifesta

- Sul capo della sentenza che confonde il posizionamento della zona di carco della gru

Difetto di motivazione ex artt. 3 e 88, lett. d) cod. proc. amm. – Erroneità – Travisamento dei fati ed illogicità manifesta.

Si è costituito in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti il quale ha concluso nel senso della riforma della sentenza in epigrafe.

Si è altresì costituita in giudizio la Gambino Emilio Costruzioni s.r.l. che, oltre a chiedere il rigetto dell’appello principale, ha proposto appello incidentale per la riforma della sentenza non definitiva n. 509/2018, con la quale erano stati respinti i primi cinque motivi del ricorso di primo grado, e della sentenza n. 881/2018, per la parte in cui la si ritenesse (sia pure solo parzialmente) confermativa delle statuizioni rese con la richiamata sentenza non definitiva.

Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giungono alla decisione del Collegio l’appello principale proposto da 4IT Constructions – Consorzio Stabile (che aveva partecipato alla gara di appalto indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato interregionale per le OO.PP. per il Piemonte, la Valle d’Aosta e la Liguria per i lavori di restauro di ristrutturazione dell’ ex Convento di Santa Teresa in Genova e si era classificata al primo posto della graduatoria finale) avverso la sentenza del T.A.R. della Liguria con cui, in parziale accoglimento del ricorso proposto dalla seconda classificata Gambino Emilio Costruzioni s.r.l., è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di 4IT Constructions e quello incidentale proposto dalla Gambino Costruzioni avverso la sentenza non definitiva n. 509/2018, con cui il T.A.R. della Liguria ha respinto i primi cinque motivi del ricorso di primo grado.

2. Deve in primo luogo essere esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla Gambino Costruzioni in ragione del fatto che l’appellante principale non avrebbe impugnato il provvedimento del Provveditore alle OOPP per il Piemonte, la Valle d’Aosta e la Liguria con cui, preso atto della sentenza di primo grado n. 881/2018: i ) è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione già disposta in favore di 4IT Constructions e ii ) è stata disposa l’aggiudicazione in favore della ricorrente in primo grado Gambino Costruzioni.

2.1. L’eccezione è infondata in quanto il provvedimento di aggiudicazione da ultimo richiamato presenta un contenuto interamente vincolato e conseguenziale rispetto all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione disposto dal primo giudice.

Conseguentemente, l’accoglimento dell’appello determinerebbe (e, per le ragioni che fra breve si esporranno, determina) l’effetto di caducare la statuizione giudiziale in esecuzione della quale l’autorità amministrativa aveva disposto la conseguenziale aggiudicazione in favore della ricorrente vittoriosa in primo grado.

Va sul punto richiamato il consolidato orientamento secondo cui sia l'aggiudicazione sia il successivo contratto stipulato in esecuzione della sentenza di primo grado, devono ritenersi, per effetto dell'accoglimento dell'appello, automaticamente travolti in applicazione della regola del c.d. effetto espansivo esterno della sentenza di appello sancito dall'articolo 336, secondo comma c.p.c. ed applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio di cui all’articolo 39, comma 1 c.p.a. ( ex multis, Cons. Stato, V, 18 giugno 2018, n. 3734; id ., IV, 9 ottobre 2017, n. 4670; id ., V, 23 dicembre 2016, n. 5445).

3. Deve essere altresì esaminata in via preliminare l’eccezione con cui la Gambino Costruzioni ha rilevato l’inammissibilità dell’appello principale per avere 4IT Constructions omesso di impugnare i capi 9 e 10 della sentenza non definitiva n. 509/2018 (con cui, come esposto in narrativa, erano stati respinti i primi cinque motivi di ricorso formulati dalla Gambino Costruzioni ed era stata disposta una ctu in ordine all’ultimo motivo di impugnazione).

3.1. L’eccezione è infondata per l’assorbente ragione che nessuno specifico interesse vantava 4IT Constructions all’immediata impugnativa della sentenza non definitiva n. 509/2018, non determinando tale decisione per essa alcun profilo di soccombenza.

E’ sufficiente osservare che la decisione di disporre una ctu al fine di accertare una questione di carattere tecnico che richiede competenze specialistiche non determina di per sé alcun onere di impugnativa in danno della parte che, a seguito di un determinato esito delle operazioni peritali, potrebbe dedurre un danno dalle risultanze della disposta consulenza.