Pubblicato il 31/08/2023

N. 08101/2023REG.PROV.COLL.

N. 02565/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2565 del 2023, proposto da
Nasce Un Sorriso Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323;

contro

Università degli Studi G. D'Annunzio Chieti-Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Leonardo Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Dragani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) n. 115/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Leonardo Soc. Coop. e dell’Università degli Studi G. D'Annunzio Chieti-Pescara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2023 il Cons. M A P F, udito per la società appellata l’avvocato Fabrizio Dragani e preso atto delle conclusioni rassegnate per iscritto dall'Università appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Università degli Studi G. D’Annunzio di Chieti-Pescara bandiva una procedura aperta telematica per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio A.S.O. assistenti di studio odontoiatrico presso il dipartimento di tecnologie innovative in medicina ed odontoiatria DTIM&O per la durata di 3 anni al prezzo base d’asta di € 667.178,98 oltre I.V.A. (C.I.G. 91166706d15).

Alla procedura partecipavano soltanto la Cooperativa Sociale “NASCE UN SORRISO” e la Società Cooperativa a r.l. “LEONARDO” che si aggiudicava l’appalto al prezzo di € 554.169,60 oltre I.V.A. con il punteggio di 99,40 di cui 79,40 per l’offerta tecnica e 20 per l’offerta economica.

La Cooperativa Sociale “NASCE UN SORRISO”, invece, riportava il minore punteggio di 75,05 così ripartito: 67,85 per l’offerta tecnica e 7,2 per l’offerta economica.

Quest’ultima impugnava l’aggiudicazione dinanzi al T.A.R. per l’Abruzzo, sede dell’Aquila, che, con ordinanza n. 349 del 15 settembre 2022, dichiarava la controversia rientrante nell’ambito della competenza della sede staccata di Pescara presso la quale la ricorrente provvedeva a riassumere il giudizio.

In seguito, la Commissione di gara comunicava alla Società Cooperativa a r.l. “LEONARDO” l’avvio del soccorso istruttorio disposto per l’acquisizione della dichiarazione ex art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 resa dal legale rappresentante in ordine: a) al legale rappresentante e presidente del C.d.A. G B;
b) al componente del consiglio di amministrazione e vicepresidente, N C;
c) al componente del consiglio di amministrazione P S;
d) al presidente del collegio sindacale e presidente dell’organismo di vigilanza, A F;
e) al sindaco effettivo e membro dell’organismo di vigilanza C d F;
f) al sindaco effettivo e membro dell’organismo di vigilanza V V;
g) al sindaco supplente G D F;
h) al sindaco supplente C F.

La Commissione, una volta acquisita la dichiarazione, confermava l’ammissione alla gara della Società Cooperativa a r.l. “LEONARDO”.

La Cooperativa Sociale “NASCE UN SORRISO”, allora, impugnava la predetta decisione con ricorso per motivi aggiunti.

L’Amministrazione intimata e la controinteressata si costituivano opponendosi all’accoglimento dei ricorsi.

Con sentenza n.115/2023 pubblicata il 9 marzo 2023 e da nessuna delle parti in causa notificata, il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, Sezione Prima, rigettava il ricorso, integrato dai motivi aggiunti, compensando le spese processuali.

Con appello notificato il 17 marzo 2023 all’Università degli Studi G. D’Annunzio di Chieti-Pescara ed alla Società Cooperativa a r.l. LEONARDO e depositato il medesimo giorno, la Cooperativa Sociale NASCE UN SORRISO, impugnava la predetta sentenza, domandandone la riforma per i medesimi motivi già dedotti in primo grado.

Si costituivano l’Università e la controinteressata opponendosi all’accoglimento dell’appello.

Con ordinanza n. 1367/2023 il Collegio accoglieva, ai soli fini di mantenere la res ad huc integra , l’istanza cautelare presentata con separato atto dall’appellante in corso di causa.

Le parti, quindi, depositavano delle memorie conclusive.

All’udienza pubblica del 11 luglio 2023, il Consiglio di Stato, dopo avere udito il procuratore della società appellata, tratteneva l’appello in decisione.

DIRITTO

I. – Il primo motivo di appello .

Con il primo motivo di appello si lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha rigettato il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado con il quale si censurava la decisione dell’Amministrazione per erronea valutazione dei requisiti di idoneità professionale di cui all’art.

7.1 del disciplinare di gara e del fatturato specifico richiesto dall’art.

7.2. del medesimo disciplinare.

I.1. – La decisione di primo grado.

L’adito T.A.R. ha ritenuto infondato il motivo poiché: a) dalla visura camerale dell’aggiudicataria risulterebbe l’iscrizione dell’attività di supporto tecnico di laboratori didattici presso strutture sanitarie e di ricerca tra le attività secondarie esercitate nella sede legale e, quindi, non sussisterebbe la dedotta violazione del punto 7.1. del disciplinare di gara, non rilevando la non inclusione dell’attività oggetto di gara tra quelle del Codice Ateco 82.99.9 indicato dalla società e riguardante i servizi informatici, segretariali e biblioteconomici, tenuto conto che, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035;
id. 27.09.2021 n.6496), l’unica funzione dei codici Ateco (consistenti in una combinazione alfanumerica) si risolve in una classificazione a fini statistici, fiscali e contributivi delle attività economiche che l’imprenditore dichiara di svolgere, senza alcun valore costitutivo, né ricognitivo del titolo abilitativo allo svolgimento dell’attività, né dell’attività concretamente espletata, che può essere ricostruita soltanto con riferimento all’oggetto sociale, alle licenze possedute ed a quanto effettivamente svolto dal singolo esercizio commerciale;
b) l’idoneità professionale, infatti, si distingue dai requisiti di capacità tecnica e professionale poiché non attiene tanto alla competenza ed esperienza concreta dell’operatore economico dimostrata nel settore di riferimento, quanto piuttosto alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione in appositi registri e albi professionali che, quindi, non poteva essere provata se non tramite le risultanze del registro della C.C.I.A.A., rilevando soltanto le attività ivi indicate;
c) del pari infondato sarebbe il rilievo critico dedotto con il primo motivo di ricorso nella parte in cui si lamenta la carenza del requisito della capacità tecnica e professionale di cui al punto 7.2. del disciplinare di gara, essendo, infatti, ivi previsto lo svolgimento nel triennio 2019/2021 anche di servizi analoghi a quello di gara, tale dovendosi considerare l’attività di segretariato e tutoraggio didattico dichiarato dalla Società Cooperativa a r.l. “LEONARDO” a pag. 13 del D.G.U.E.

I.2. – Il motivo di appello .

La decisione del T.A.R. sarebbe erronea poiché fondata su un’interpretazione talmente estensiva dei requisiti di partecipazione da eludere la concreta funzione dell’iscrizione camerale quale requisito tendente a limitare la platea dei partecipanti soltanto agli operatori effettivamente specializzati nel settore di interesse del contratto pubblico in affidamento.

L’appellante ha dedotto che l’aggiudicataria aveva attivato, con importanza primaria, il Codice

ATECO

82.99.99 inerente l’attività di “ Altri servizi di supporto alle imprese nca ” (cioè non classificate altrove), seguita, con importanza secondaria, dall’attivazione del Codice Ateco 82.11.01 “ servizi integrati di supporto per le funzioni d’ufficio ” concernente l’attività di “ fornitura a terzi di un insieme di servizi che interessano la gestione ordinaria di un’impresa o organizzazione, quali servizi di reception, pianificazione finanziaria, servizio di fatturazione e di archiviazione, gestione del personale, servizi di domiciliazione ”, e, sempre con importanza secondaria, dall’attivazione del Codice Ateco 85.59.9 concernente l’attività di “ altri servizi di istruzione nca ”.

Nella visura camerale dell’aggiudicataria, inoltre, si precisa che l’attività esercitata presso la sede legale riguarda i servizi informatici e l’elaborazione dati, mentre quella esercitata presso la sede secondaria concerne il tutoraggio specializzato, l’assistenza ed il supporto tecnico di laboratori didattici presso strutture sanitarie e di ricerca, servizi di supporto al front-office e di ausilio alle attività amministrative.

Parimenti, non vi sarebbe alcun riferimento all’attività sanitaria oggetto di causa nell’oggetto sociale della visura camerale dell’aggiudicataria.

Analoghe considerazioni varrebbero con riguardo all’art.