Pubblicato il 23/02/2023

N. 01892/2023REG.PROV.COLL.

N. 03518/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3518 del 2022, proposto da
Lifeanalytics S.r.l. in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con Alpha Ecologia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A D E e R V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio R V in Roma, via G. Caccini n. 1;

contro

Trenitalia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via dei Prefetti n. 17;
Trenitalia – Direzione Acquisti Regionale Toscana, non costituita in giudizio;

nei confronti

ALS Italia S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Seconda) n. 00494/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Villata e Pandiscia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha respinto il ricorso proposto dalla società Lifeanalytics s.r.l., anche quale mandataria del costituendo r.t.i. con Alpha Ecologia s.r.l.,

contro

Trenitalia s.p.a. e nei confronti di ALS Italia s.r.l. per l’annullamento del provvedimento di “ritiro” dell’aggiudicazione alla ricorrente della procedura aperta per l’affidamento del servizio di “ campionamento e analisi di laboratorio delle acque destinate al consumo umano, delle acque di scarico, dei rifiuti, delle emissioni in atmosfera e di analisi di altra natura – DR Toscana ”.

1.1. Il provvedimento impugnato era stato adottato per “ violazioni gravi definitivamente accertate e violazioni non definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse ”, quindi per insussistenza del requisito di regolarità fiscale di cui all’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.

1.2. Il tribunale ha respinto l’eccezione preliminare di improcedibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata da Trenitalia per non avere la ricorrente impugnato l’aggiudicazione frattanto disposta in favore della ALS Italia s.r.l.

Il rigetto è stato basato sull’interesse della società ricorrente volto ad evitare l’escussione della garanzia provvisoria, la segnalazione all’ANAC e l’insorgenza di oneri dichiarativi ulteriori nelle future gare.

1.3. Nel merito, il tribunale ha respinto il primo motivo di ricorso, concernente la presenza di violazioni gravi definitivamente accertate nei confronti di Lifeanalytics s.r.l., rispetto alle quali, prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (9 settembre 2021), la società non aveva provveduto al pagamento integrale né alla richiesta di rateizzazione.

1.3.1. In particolare, ha ritenuto che, pur essendo costituito il carico tributario da dieci cartelle esattoriali nessuna delle quali avente come destinatario la ricorrente medesima, quest’ultima avrebbe dovuto risponderne “ in quanto succeduta per incorporazione alle società originariamente destinatarie delle pretese dell’amministrazione finanziaria ”, per un totale di € 6.869,51, quindi superiore alla soglia di € 5.000,00 di cui all’art. 48 bis del d.P.R. n. 602 del 1973, richiamato dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.

1.3.2. Ha quindi respinto le deduzioni difensive della ricorrente, circa la non imputabilità soggettiva degli illeciti fiscali, il mancato superamento della soglia di € 5.000,00 di ciascuno dei debiti fiscali nei quali la Lifeanalytics è succeduta per incorporazione e la non trasmissibilità della sanzione della esclusione al soggetto che ha acquisito per incorporazione i debiti tributari altrui.

Per contro il tribunale ha ritenuto che le cause di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 rilevano sul piano oggettivo e che la stazione appaltante ha correttamente ritenuto la sussistenza di una fattispecie preclusiva, non potendo “ ad essa farsi carico la ricostruzione della imputazione giuridica e della genesi del carico fiscale, che una volta esistente opera oggettivamente ”;
ha inoltre escluso che si sia in presenza di sanzioni tributarie, trattandosi delle “ conseguenze della esposizione debitoria fiscale in altri ambiti normativi, nella specie nella disciplina delle gare ad evidenza pubblica ”.

1.4. Attese l’infondatezza della prima censura e la correttezza della prima ragione della motivazione concernente la mancanza dei requisiti di partecipazione alla gara, il tribunale ha concluso per la legittimità dell’atto gravato, senza necessità di esaminare la seconda censura, attinente all’ulteriore motivazione dello stesso atto, concernente le violazioni tributarie non definitivamente accertate.

1.5. Respinto il ricorso, le spese processuali sono state compensate per giusti motivi.

2. La società Lifeanalytics s.r.l., in proprio e nella qualità sopra detta, ha proposto appello con un unico articolato motivo.

Trenitalia s.p.a. si è costituita per resistere all’appello.

2.1. All’udienza del 26 gennaio 2023 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche delle parti.

2.2. Sebbene nella stessa udienza siano stati trattati anche i ricorsi iscritti in appello con i nn. r.g. 4200/22 e 4201/22, aventi ad oggetto la medesima questione di diritto, il collegio ritiene che non sia opportuna la riunione, pur richiesta dalla società ricorrente, poiché le impugnazioni riguardano sentenze e affidamenti diversi.

3. L’appellante censura la sentenza perché non ha considerato rilevante la circostanza che per nessuna delle società incorporate sussisteva un’irregolarità tributaria definitivamente accertata di importo significativo, ritenendo viceversa decisivo il fatto che dalla somma dei singoli importi dovuti risultava superata, sia pur di poco (meno di duemila euro), la soglia di legge.

Escluso che Lifeanalytics potesse chiedere la rateizzazione dell’importo (perché, a detta della società, non avrebbe avuto notizia dell’esistenza delle irregolarità fiscali prima della presentazione dell’offerta), l’appellante fa riferimento a due sentenze di questo Consiglio di Stato (sez. VI, 7 agosto 2015 n. 3910 e sez. III, 30 giugno 2016 n. 2937) che hanno approfondito le conseguenze delle operazioni di fusione con società gravate da irregolarità tributarie gravi definitivamente accertate e che - nella lettura fattane dalla stessa appellante - avrebbero affermato che (solo) la causa di esclusione della società incorporata si trasmette alla società incorporante.

3.1. In ragione di tale ritenuto principio di diritto, Lifeanalytics sostiene che, poiché nessuna delle quattro società incorporate versava in una situazione di irregolarità tributaria definitivamente accertata che ne avrebbe comportato l’esclusione ove avesse partecipato direttamente alla gara, l’attuale ricorrente non avrebbe “ereditato”, né avrebbe potuto ereditare, motivi di esclusione inesistenti nelle singole società acquisite. In definitiva, se tutte e quattro le società incorporate sarebbero state pienamente legittimate a presentare l’offerta, senza che sussistesse per ciascuna il motivo di esclusione delle irregolarità fiscali definitivamente accertate, non sarebbe dato pervenire a diversa conclusione per la società che le ha incorporate, perché difetterebbe il presupposto della successione in una causa di esclusione.

4. Il motivo non è fondato.

I precedenti giurisprudenziali citati nel ricorso in appello (n. 3910/15 e n. 2937/2016) non hanno affermato il principio di diritto che l’appellante intende trarre dalle relative motivazioni e che comporterebbe la necessità di distinguere, nel caso di fusione societaria per incorporazione, tra successione nei debiti fiscali , che si avrebbe ex lege , e successione nelle cause di esclusione dalle pubbliche gare, che, per il requisito di regolarità fiscale ex art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, si avrebbe soltanto quando la società incorporata versi, già al momento dell’incorporazione, in una situazione di irregolarità tributaria grave definitivamente accertata.

4.1. Le sentenze citate, così come la sentenza di questa Sezione V, 28 febbraio 2019, n. 1415, pronunciata in fattispecie analoga, sono espressione dell’indirizzo giurisprudenziale che - in specie a seguito della riforma del diritto societario di cui al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 e del nuovo testo dell’art. 2504 – bis cod. civ. ( Effetti della fusione ), comma 1 (“ La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione ”) - si è consolidato nel senso che la fusione per incorporazione non determina l'estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto, ma attua l'unificazione mediante l'integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (cfr., tra le tante, da ultimo Cass, sez. III, 10 dicembre 2019, n. 32142). Pertanto, la società risultante dalla fusione, pur non essendo la vicenda inquadrabile nello schema della successione universale, va considerata come “ soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria ” (così, Cons. Stato, Ad. plen., 7 giugno 2012, n. 21). Conseguentemente, per come si ricava dal testo dell’art. 2504 bis, comma 1, cod. civ., la società incorporante assume gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, come se fossero i propri, proseguendo nei relativi rapporti, quindi assume in proprio i debiti fiscali, come se fosse (stata) parte dei rapporti tributari.

D’altronde la medesima regola è affermata con specifico riguardo ai debiti tributari e alle sanzioni amministrative tributarie, rispettivamente dall’art. 172, comma 4 (secondo cui “ Dalla data in cui ha effetto la fusione la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società fuse o incorporate relativi alle imposte sui redditi, salvo quanto stabilito nei commi 5 e 7 ”), del d.P.R. 31 dicembre 1986, n. 917 ( Testo unico delle imposte sui redditi ) e dall’art. 15 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472 ( Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie, a norma dell’articolo 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 ). Giova aggiungere che quest’ultima disposizione rende irrilevante l’argomento della natura sanzionatoria dell’esclusione dalle gare pubbliche (come detto, già confutato dal tribunale), sostenuta dalla ricorrente per affermarne l’intrasmissibilità al successore universale, atteso che il citato art. 15 prevede al primo comma che la società risultante dalla fusione, anche per incorporazione, “ subentra negli obblighi delle società … fuse relativi al pagamento delle sanzioni ”.

4.2. Sebbene suggestivo, non coglie nel segno l’argomento della ricorrente Lifeanalytics che fa leva sull’espressione letterale adoperata dall’art. 80, comma 4, secondo cui è escluso l’operatore economico che “ ha commesso ” violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, sì da dover essere interpretato come riferito alla condotta di inadempimento di un determinato soggetto. In effetti, la causa di esclusione rileva oggettivamente per la sola sussistenza di obblighi di pagamento che, rimasti inadempiuti, abbiano generato dei debiti nei confronti dell’amministrazione finanziaria. Qualificato come debito proprio della società incorporante quello maturato in capo alla società incorporata (così Cons. Stato, V, n. 1415/19 cit.), si realizza un’imputazione ex lege all’incorporante della violazione tributaria rispetto a quel determinato obbligo relativo al pagamento di imposte e tasse, senza che rilevi che il debito sia stato contratto da diversa società (cfr. già Cons. Stato, III, n. 2937/2016, dove, con riferimento all’analoga previsione letterale dell’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163 del 2006, si precisa che “ ricorre nel caso dell’incorporazione una situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva espressamente anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali per le quali la disciplina di settore è univoca nel ritenere il subentro nei relativi obblighi da parte della società incorporante ”) e senza che rilevi che l’incorporante potesse non essere a conoscenza delle violazione tributarie definitivamente accertate a carico dell’incorporata (cfr., per la portata “rigidamente oggettiva” delle cause di esclusione e per l’irrilevanza dello stato di buona fede dell’incorporante, Cons. Stato, VI, n. 3910/2015;
sulla medesima linea interpretativa si pone anche Cons. Stato, V, n. 1415/2019).

Qualora poi i debiti tributari siano più di uno e riferibili a diverse società incorporate, nondimeno, all’esito dell’operazione di fusione, essendo comunque unico il soggetto che ne risulta per effetto dell’unificazione soggettiva e patrimoniale delle società, si unificano in capo alla società incorporante, che subentra nei relativi rapporti fiscali, ove non definiti prima dell’incorporazione.

4.3. La conclusione appena raggiunta è obbligata in forza dell’applicazione delle regole che disciplinano la circolazione dei rapporti giuridici, anche tributari, in conseguenza delle operazioni societarie straordinarie di fusione per incorporazione ed è conseguente al combinato delle disposizioni del codice civile e di diritto tributario sopra richiamate con quella di cui all’art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici.

Essa non è smentita dall’affermazione contenuta in una delle sentenze citate dall’appellante secondo cui “ le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante […]” (cfr. Cons. Stato, III, n. 2937/16) perché tale affermazione, nell’economia della decisione e nell’iter logico-giuridico della motivazione, costituisce una mera conseguenza dell’applicazione delle regole e dei principi di cui si è detto sopra in quella determinata vicenda procedurale e processuale, nella quale gli insoluti fiscali erano già gravi per le incorporate, tanto da doverne comportare l’esclusione anche se avessero partecipato in proprio. Tuttavia, né la sentenza citata, né la sentenza n. 3910/2015 e la successiva n. 1415/2019, consentono di affermare, secondo un inappropriato ragionamento a contrario , che quando la causa di esclusione non si è prodotta in capo all’incorporata non possa prodursi in capo all’incorporante, come sostiene l’appellante.

All’opposto, proprio perché la fusione per incorporazione determina il fenomeno evolutivo-modificativo dei soggetti giuridici di cui si è detto, con il trasferimento e l’unificazione nella società incorporante delle obbligazioni tributarie inadempiute da parte delle incorporate, va verificata soltanto in capo alla incorporante la sussistenza della “gravità” di tali obbligazioni ai sensi dell’art. 48 bis, del d.P.R. n. 602 del 1973, richiamato dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016.

4.4.1. Giova precisare che non si tratta della creazione ex novo di una causa di esclusione, solo perché questa non era esistente nei confronti delle incorporate, come sostenuto dall’appellante, da ultimo con la memoria di replica.

La verifica della sussistenza dei requisiti di ammissione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 va effettuata dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico partecipante alla gara e risulta dagli atti che, alla data di presentazione dell’offerta (9 settembre 2021), l’operazione di fusione per incorporazione si era conclusa e la Lifeanalytics s.r.l., unica società partecipante alla gara, aveva oramai acquisito i debiti tributari delle incorporate, dovendone rispondere in proprio.

La ratio del requisito in parola è effettivamente quella di garantire la solvibilità e la solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni, non solo (o non tanto) al fine di evitare che soggetti privi dei relativi requisiti partecipino alle gare pubbliche utilizzando lo schermo della società incorporante (quindi non solo quando l’operazione di fusione abbia o possa avere natura sostanzialmente fittizia ed assolvere alla finalità di carattere elusivo di consentire all’incorporata di proseguire l’attività sotto le mentite spoglie dell’incorporante: cfr., per l’impraticabilità di tale opzione interpretativa, Cons. Stato, VI, n. 3910/2015), ma soprattutto al fine di garantire l’affidabilità del concorrente, tenuto conto di un indice di regolarità fiscale predeterminato per legge.

4.5. Con riferimento a tale parametro normativo, non è fondata la questione di illegittimità costituzionale cui si accenna nella memoria di replica dell’appellante, in riferimento al d.m. 28 settembre 2022, in forza del quale perché sia raggiunta la soglia di gravità dell’obbligo tributario “ in ogni caso l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000,00 euro ”. La norma assunta come termine di paragone è stata emanata in attuazione di quanto previsto - non dall’art. 80, comma 4, secondo periodo, in tema di gravi violazioni definitivamente accertate (per le quali la soglia di gravità è attualmente fissata mediante rinvio al ridetto art. 48 bis del d.P.R. n. 602 del 1973), bensì - dall’art. 80, comma 4, settimo periodo, come sostituito dall'art. 10, comma 1, lettera c), n. 2, della legge 23 dicembre 2021, n. 238, in tema di gravi violazioni non definitivamente accertate, che rinvia ad un apposito decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri.

Trattasi, all’evidenza, di due situazioni incomparabili, per presupposti e modalità di esercizio del potere da parte della stazione appaltante.

4.6. Risulta in definitiva corretta la motivazione della sentenza gravata laddove ha concluso che “ Le cause di esclusione di cui all’art. 80 cit. rilevano oggettivamente, nel senso che l’operatore economico che vuol partecipare ad una gara deve non trovarsi, ovvero previamente eliminare, le situazioni preclusive previste da quella previsione di legge.

Nel caso di specie la società ricorrente si trovava ad avere un carico fiscale preclusivo, per gravità e definitività, della partecipazione alla gara e ha scelto di non porre rimedio tempestivamente ad esso (ad esempio presentando una domanda di pagamento dilazionato) nei tempi idonei a formulare la domanda di partecipazione alla gara. La stazione appaltante ha correttamente tratto da ciò la conclusione circa la sussistenza di una fattispecie preclusiva […]. Attraverso le varie incorporazioni di altri soggetti societari la ricorrente viene giuridicamente a rispondere di violazioni gravi definitivamente accertate di importo superiore a 5.000 €, il che è sufficiente a giustificare la determinazione assunta dalla stazione appaltante. ”.

5. L’appello va quindi respinto.

5.1. Sussistono giusti motivi di compensazione delle spese del grado, considerata la peculiarità della fattispecie.