Pubblicato il 23/02/2023

N. 01889/2023REG.PROV.COLL.

N. 04200/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4200 del 2022, proposto da
Lifeanalytics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A D E, R V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio R V in Roma, via G. Caccini n. 1;

contro

Ecoambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Lorenzo Anelli in Roma, piazza dell'Orologio n. 7;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Prima) n. 00704/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ecoambiente S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023 il Cons. G L B e uditi per le parti gli avvocati Villata e Pesce su delega di Barioli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha respinto il ricorso proposto dalla società Lifeanalytics s.r.l. contro Ecoambiente s.r.l., società in house alla quale è affidato il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, compresi gli impianti di trattamento, partecipata dai Comuni della Provincia di Rovigo, per l’annullamento d’ufficio dell’affidamento del servizio, già in corso di esecuzione, di “ campionamento ed analisi semestrali acque di prima pioggia a valle di impianti di pre-trattamenti e disoleatori provenienti dagli ecocentri comunali in gestione Ecoambiente S.r.l., oltre alle piazzole di rifornimento carburante presenti presso le basi operative di Rovigo Interporto, Adria e Badia Polesine ” per un importo complessivo di € 7.056,00, per un contratto di durata biennale.

1.1. Il provvedimento impugnato era stato adottato in data 30 dicembre 2021 per “ mancanza originaria del requisito della regolarità fiscale ”, in quanto, nel corso di una distinta procedura negoziata per l’affidamento di altro servizio, all’esito della quale la Lifeanalytics era risultata aggiudicataria, la stessa stazione appaltante aveva acquisito la certificazione dell’Agenzia delle Entrate dalla quale risultavano a carico della società debiti fiscali definitivamente accertati per un importo complessivo di € 6.869,51.

1.2. Il tribunale ha deciso come segue:

- la prima censura del primo motivo di ricorso, con la quale la ricorrente aveva dedotto che i debiti tributari le erano imputabili solo in via indiretta, a seguito di fusione per incorporazione delle società che materialmente avevano commesso le violazioni per importi ciascuno dei quali al di sotto della soglia di rilevanza di € 5.000,00, è stata ritenuta infondata per la situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali (come affermato da Cons. Stato, III, 30 giugno 2016, n. 2937 e id., VI, 7 agosto 2015, n. 3910, oltre che coerente con quanto affermato dall’Adunanza plenaria, 7 giugno 2012, n. 21), nonché per la portata oggettiva delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in presenza delle quali la stazione appaltante è esentata da qualsiasi tipo di indagini circa la genesi o l’imputazione giuridica del carico fiscale; il tribunale ha inoltre escluso che si fosse in presenza di sanzioni tributarie per le quali rileva l’imputabilità delle condotte (richiamando il precedente di cui al T.a.r. Toscana, 12 aprile 2022, n. 494, avente ad oggetto il medesimo debito fiscale della Lifeanalytics) e che le conclusioni raggiunte fossero in contrasto con la normativa comunitaria;

- la seconda censura del primo motivo di ricorso, con la quale la ricorrente aveva lamentato un difetto di istruttoria e di motivazione relativamente a violazioni tributarie non definitivamente accertate, è stata reputata non meritevole di accoglimento perché il provvedimento impugnato si era riferito esclusivamente alla causa di esclusione obbligatoria della sussistenza di violazioni tributarie definitivamente accertate – nel complesso gravi perché nell’insieme superavano seppure di poco la soglia predeterminata dal legislatore – e non alle altre violazioni non definitivamente accertate;

- il secondo motivo di ricorso, col quale la ricorrente aveva invocato l’applicazione analogica della norma di cui all’art. 94, comma 3, del d.lgs. n. 159 del 2011, è stato ritenuto privo di fondamento, perché trattasi di disposizione speciale dettata in materia di antimafia e perché, “ in ogni caso, come osserva la stazione appaltante, oggetto del contratto è una prestazione priva di particolari complessità, in cui l’esecutore (come in effetti è avvenuto) può essere facilmente sostituito in corso d’opera senza pregiudizi per la regolarità del servizio ”.

1.3. Respinto il ricorso, le spese processuali sono state compensate per giusti motivi.

2. La società Lifeanalytics s.r.l. ha proposto appello con tre motivi ed istanze di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale e di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Ecoambiente s.r.l. si è costituita per resistere all’appello, formulando anche un’eccezione di inutilizzabilità di documenti prodotti in appello da Lifeanalytics per violazione dell’art. 104 c.p.a..

2.1. All’udienza del 26 gennaio 2023 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie delle parti e replica dell’appellante.

2.2. Sebbene nella stessa udienza siano stati trattati anche i ricorsi iscritti in appello con i nn. r.g. 3518/22 e 4201/22, aventi ad oggetto la medesima questione di diritto, il collegio ritiene che non sia opportuna la riunione, pur richiesta dalla società ricorrente, poiché le impugnazioni riguardano sentenze e procedure diverse.

3. Col primo motivo l’appellante censura il rigetto della prima censura del primo motivo di ricorso, osservando che il tribunale non ha considerato rilevante la circostanza che per nessuna delle società incorporate sussisteva un’irregolarità tributaria definitivamente accertata di importo significativo, ritenendo viceversa decisivo il fatto che dalla somma dei singoli importi dovuti risultava superata, sia pur di poco (meno di duemila euro), la soglia di legge.

Escluso che Lifeanalytics potesse chiedere la rateizzazione dell’importo (perché, a detta della società, non aveva ancora completato l’incorporazione al momento della presentazione dell’offerta ed avrebbe avuto notizia delle irregolarità rilevanti soltanto in data 3 novembre 2021), l’appellante fa riferimento a due sentenze di questo Consiglio di Stato (sez. VI, 7 agosto 2015 n. 3910 e sez. III, 30 giugno 2016 n. 2937) che hanno approfondito le conseguenze delle operazioni di fusione con società gravate da irregolarità tributarie gravi definitivamente accertate e che - nella lettura fattane dalla stessa appellante - avrebbero affermato che (solo) la causa di esclusione della società incorporata si trasmette alla società incorporante.

3.1. In ragione di tale ritenuto principio di diritto, Lifeanalytics sostiene che, poiché nessuna delle quattro società incorporate versava in una situazione di irregolarità tributaria definitivamente accertata che ne avrebbe comportato l’esclusione ove avesse partecipato direttamente alla gara, l’attuale ricorrente non avrebbe “ereditato”, né avrebbe potuto ereditare, motivi di esclusione inesistenti nelle singole società acquisite. In definitiva, se tutte e quattro le società incorporate sarebbero state pienamente legittimate a presentare l’offerta, senza che sussistesse per ciascuna il motivo di esclusione delle irregolarità fiscali definitivamente accertate, non sarebbe dato pervenire a diversa conclusione per la società che le ha incorporate, perché difetterebbe il presupposto della successione in una causa di esclusione.

3.1.1. L’appellante evidenzia ancora la propria buona fede, al momento della redazione dell’autocertificazione sul possesso del requisito di regolarità fiscale per la partecipazione alla gara, per avere fatto affidamento sulle risultanze del proprio cassetto fiscale on line , dal quale non sarebbero potute risultare le violazioni riportate nel certificato dell’Agenzia delle Entrate riferite a società neppure incorporate al momento della dichiarazione.

Precisa che dopo aver appreso delle debenze tributarie delle società incorporate alcuni mesi dopo, soltanto al momento in cui ha ricevuto il certificato dell’Agenzia, ha avviato un’istruttoria interna, all’esito della quale si è tempestivamente attivata per estinguere le obbligazioni tributarie “ereditate”.

3.2. Il motivo non è fondato.

I precedenti giurisprudenziali citati nel ricorso in appello (n. 3910/15 e n. 2937/2016) non hanno affermato il principio di diritto che l’appellante intende trarre dalle relative motivazioni e che comporterebbe la necessità di distinguere, nel caso di fusione societaria per incorporazione, tra successione nei debiti fiscali , che si avrebbe ex lege , e successione nelle cause di esclusione dalle pubbliche gare, che, per il requisito di regolarità fiscale ex art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, si