Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-05-02, n. 202304454

Pubblicato il 02/05/2023

N. 04454/2023REG.PROV.COLL.

N. 00551/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 551 del 2019, proposto dal Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G L, A M, R M e A T, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G L in Roma, via Polibio, n. 15;

contro

i signori E P, P L, S D G, L L, L L, L L, L V, A V, P V, G D, P D, G P, M M, O M, R E, T G, S P, F A G, G E G, R S, R N C M, P R, B J, L S F, F G e Saverio Zincarelli, rappresentati e difesi dall’avvocato Angela Francesca Canta, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

del signor A V, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, Sezione I, n. 1485 del 12 giugno 2018, resa tra le parti, resa nel giudizio promosso per l’annullamento del provvedimento di autorizzazione dell’installazione di un chiosco per la somministrazione di alimenti in Foro Bonaparte, angolo via Ricasoli, Milano.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei signori E P, P L, S D G, L L, L L, L L, L V, A V, P V, G D, P D, G P, M M, O M, R E, T G, S P, F A G, G E G, R S, R N C M, P R, B J, L S F, F G e Saverio Zincarelli;

Visti gli artt. 35, comma 1 lett. c), 38 e 85, comma 9, c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 28 febbraio 2023 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi per le parti in collegamento da remoto gli avvocati Tavano e Canta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n.1408 del 2017, proposto innanzi al T.a.r. per la Lombardia, i signori come sopra elencati hanno chiesto l’annullamento:

a ) del provvedimento del 26 settembre 2016, con il quale il Comune di Milano - Settore Commercio, SUAP e Attività Produttive, ha autorizzato l’installazione di un chiosco per la somministrazione di alimenti e bevande in Foro Bonaparte angolo via Ricasoli;

b ) dell’autorizzazione paesaggistica n 000328 del 4 agosto 2016, con cui il Comune di Milano – Ufficio Tutela del Paesaggio, sulla scorta del parere espresso dalla Commissione per il Paesaggio, ha rilasciato l'assenso, per i profili di sua competenza, all’installazione del chiosco;

c ) della Deliberazione della Giunta Comunale – Settore Commercio, SUAP e Attività Produttive, n. 2858 del 30 dicembre 2014, con la quale sono state dettate le linee di indirizzo per la predisposizione del bando, approvato con Determina Dirigenziale n. 1 del 8 gennaio 2015, anch’essa qui gravata, per l’assegnazione di n. 82 posteggi c.d. “ extramercato ”, tra cui figura anche il posteggio ubicato nella posizione “ Foro Bonaparte – Via Ricasoli ”.

2. Per una migliore comprensione della vicenda di causa occorre ripercorrere, in sintesi, i seguenti passaggi che la connotano.

2.1 Il Comune di Milano (con delibera n. 2858 del 30 dicembre 2014) approvava le linee di indirizzo per l’assegnazione di n. 83 posteggi extra-mercato (ai sensi dell’art. 23 della L.R. 6/2010 e dell’art. 21 del Regolamento per la Disciplina del Commercio su aree pubbliche) al fine di implementare il numero delle postazioni distribuite in tutta la città che utilizzano strutture di vendita tipo banco, chiosco, trespolo, e autonegozio, individuando altresì le ubicazioni destinate alla loro installazione. Lo stesso ente (con determina n. 1 dell’8 gennaio 2015) approvava il relativo bando subordinatamente all’acquisizione dei necessari pareri in relazione ad uno specifico progetto di manufatto presentato dall’assegnatario del posteggio, sulla base del modello di chiosco c.d. “ modello Milano ”, di forma rettangolare.

2.2 Il signor A V, assegnatario della posizione relativa a Foro Bonaparte, angolo via Ricasoli, presentava progetto di manufatto, avente struttura di “ chiosco ”. Tale progetto è stato oggetto di diverse verifiche aventi lo scopo di valutare l’impatto dello stesso sul tessuto urbanistico (ad es. parere favorevole della D.C. Mobilità Trasporti Ambiente in data 15 settembre 2015, per il quale il chiosco avrebbe dovuto essere posizionato “ ad una distanza di 1,2 metri dagli alberi ed il lato vendite rivolto verso l’edificio ”.

2.3 In data 4 agosto 2016 il Comune di Milano rilasciava sia l’autorizzazione paesaggistica n. 000328 - sulla scorta del parere espresso dalla Commissione per il Paesaggio – sia l’assenso all’installazione del chiosco, in Foro Bonaparte in favore del signor Vacari, in esito alla procedura prevista dalla citata delibera n. 2858/2014.

2.4 In forza dei pareri favorevoli acquisiti e della richiesta di concessione di suolo pubblico avanzata dall’assegnatario del posteggio, il Comune di Milano, in data 26 settembre 2016, autorizzava il sig. Vacari all’installazione del chiosco con l’avvertenza che lo stesso avrebbe dovuto essere posizionato a distanza di 1,20 metri dagli alberi col lato vendita verso l’edificio e appoggiato al suolo.

3. A sostegno del ricorso, proposto da taluni residenti nella zona di Foro Bonaparte, costoro hanno dedotto la mancanza del permesso di costruire, il difetto di istruttoria in ordine alla sua compatibilità con le caratteristiche dell’area, il pregiudizio alla viabilità e al decoro architettonico nonché la ritardata conclusione dei lavori.

4. Costituitisi l’Amministrazione comunale ed il controinteressato al fine di resistere, il Tribunale adìto (Sezione I) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse e di legittimazione attiva in capo ai ricorrenti;

- ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata notifica ai controinteressati;

- ha respinto l’eccezione relativa alla tardiva impugnazione dei provvedimenti gravati;

- ha respinto l’eccezione relativa alla mancata impugnazione degli atti presupposti;

- ha respinto l’eccezione relativa alla mancanza di firma digitale;

- ha respinto l’eccezione relativa alla mancata impugnazione dell’autorizzazione commerciale alla somministrazione di cibi e bevande;

- ha accolto il (primo) motivo relativo al difetto di permesso di costruire;

- ha dichiarato inammissibili ovvero ha respinto le altre censure;

- ha conclusivamente accolto il ricorso;

- ha compensato le spese di lite.

5. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che quanto prospettato a proposito della carenza di interesse e del difetto di legittimazione attiva in capo ai ricorrenti si disvelerebbe infondato in applicazione del criterio della vicinitas idoneo a fondare la legittimazione a contestare un provvedimento di assegnazione in concessione dello spazio di area pubblica per l’installazione di un chiosco. La vicinitas è intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell’intervento costruttivo autorizzato, è infatti sufficiente a radicare la legittimazione ad causam (Cons. Stato, sez. IV, 9 settembre 2014,