Pubblicato il 20/02/2019

N. 01180/2019REG.PROV.COLL.

N. 00486/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 486 del 2018, proposto dalla società
Tevere s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S D C e L P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S D C in Roma, via Aureliana, 63;

contro

Gestore dei Servizi Energetici (GSE) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M O, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina, 48;

nei confronti

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei Ministri pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sezione terza ter, n. 6693 del 7 giugno 2017, resa tra le parti, concernente la comunicazione di irricevibilità della richiesta, ai sensi del D.M. 5 luglio 2012, di tariffe incentivanti per un impianto fotovoltaico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici (GSE), del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2018 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi, per la società appellante, l’avvocato S D C, per il GSE, l’avvocato M O e, per i Ministeri intimati, l'avvocato dello Stato Barbara Tidore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Tevere s.r.l. ha impugnato dinanzi al T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, il provvedimento prot. GSE/P20130213720 dell’8 novembre 2013 con il quale il Gestore dei Servizi Energetici (di seguito GSE) ha comunicato l’irricevibilità della richiesta di concessione della tariffa incentivante ai sensi del DM 5 luglio 2012 per l’impianto fotovoltaico di proprietà della stessa, sito nel Comune di Orte, nonché le “ Regole applicative per l’iscrizione ai registri e l’accesso alle tariffe incentivanti di cui al DM 5 luglio 2012 ” del 7 agosto 2012.

1.1. In particolare, la società ricorrente, dopo aver presentato una serie di documenti necessari per accedere alle tariffe incentivanti, riceveva dal GSE una comunicazione con la quale veniva rilevata l’irricevibilità della richiesta in quanto presentata tardivamente (oltre il termine del 6 luglio 2013 previsto dall’allegato 3B del DM 5 luglio 2012).

2. Il T.a.r. per il Lazio, con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso, rilevando che la società ricorrente aveva caricato tempestivamente sul portale del GSE solo alcuni documenti relativi all’impianto, senza tuttavia depositare la domanda di incentivazione, trasmessa invece completa di tutta la documentazione in data 23 luglio 2013.

3. Contro la predetta sentenza la società Tevere ha proposto appello, prospettando i seguenti motivi di censura.

3.1. Error in iudicando . Contraddittorietà della pronuncia e illogicità della motivazione.

3.1.1. La sentenza impugnata, secondo parte appellante, sarebbe erronea laddove il T.a.r. ha sostenuto che “ il provvedimento impugnato, dunque, non è affetto dalle dedotte censure, giacché trae origine – come atto vincolato – da atti generali presupposti – il DM 5 luglio 2012 e la circolare informativa del GSE del 1° luglio 2013 – che, peraltro, la società ricorrente ha omesso di impugnare ”.

3.1.2. Innanzitutto, per l’appellante l’affermazione in ordine alla mancata impugnazione si porrebbe in contrasto con quanto sostenuto nell’introduzione della stessa sentenza a proposito della eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal GSE. Secondo il T.a.r. l’eccezione poteva essere superata “ in quanto parte ricorrente ha comunque impugnato le Regole Applicative ”.

3.1.2. Con riferimento agli atti non oggetto di impugnazione, parte appellante evidenzia poi che il DM 5 luglio 2012 (c.d. Quinto Conto Energia), adottato in applicazione del d.lgs. n. 387/2003, poteva comunque essere disapplicato, in mancanza di specifica impugnazione, in relazione alla sua natura normativa.

3.1.3. Anche la Circolare del GSE del 1° luglio 2013, non avrebbe dovuto essere impugnata autonomamente in quanto atto interno di autoregolamentazione privo di carattere provvedimentale o comunque vincolante per i soggetti estranei all’Amministrazione.

3.1.4. In sostanza, gli atti non impugnati non hanno avuto un effetto direttamente lesivo per l’appellante, essendo stato lo stesso GSE a non farne adeguata applicazione con il provvedimento che ha dichiarato l’irricevibilità della richiesta di incentivi.

3.1.5. Quanto invece alla parte della sentenza che afferma che “ il provvedimento impugnato, dunque, non è affetto dalle dedotte censure, giacché trae origine – come atto vincolato – da atti generali presupposti – il D.M. 5 luglio 2012 e la circolare informativa del GSE del 1° luglio 2013 ”, la società appellante rileva che lo stesso non è affatto un atto vincolato, così come emerge dalle sue articolate premesse.

3.2. Error in procedendo ed in iudicando per irragionevolezza ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto;
illogicità;
contraddittorietà della motivazione.

3.2.1. Il Giudice di prime cure sarebbe incorso in un errore di giudizio laddove ha ritenuto che “ Nel caso di specie, la società ricorrente ha caricato tempestivamente sul portale del GSE solo alcuni documenti relativi all’impianto per cui è causa, senza peraltro depositare la domanda di incentivazione, la quale è stata trasmessa soltanto in data 23 luglio 2013 completa di tutta la documentazione prevista dall’Allegato 3 e dalle Regole Applicative pubblicate dal GSE. Conseguentemente, il GSE non poteva che respingere la domanda di incentivazione presentata successivamente alla data del 6 luglio 2013, in quanto irricevibile. Il provvedimento impugnato, dunque, non è affetto dalle dedotte censure, giacché trae origine – come atto vincolato – da atti generali presupposti – il DM 5 luglio 2012 e la circolare informativa del GSE del 1° luglio 2013… ”.

3.2.2. Il T.a.r. ha dunque ritenuto che la domanda proposta per l’ottenimento delle tariffe incentivanti fosse irricevibile in ragione della sua tardività.

3.2.3. Tale conclusione, tuttavia, secondo l’appellante, trova fondamento in una incompleta e non coordinata lettura della normativa di riferimento e dei fatti di causa. Contrariamente a quanto affermato dal giudice di prime cure, la domanda per le tariffe incentivanti è stata presentata nei termini, rispettando gli adempimenti previsti per l’ottenimento delle stesse tariffe.

3.2.4. La società appellante evidenzia, in proposito, che il d.lgs. n. 387/2003 ha previsto l’applicazione degli incentivi demandando ad un apposito decreto del Ministro dello Sviluppo Economico la determinazione delle modalità per l’accesso agli stessi. Il Ministro ha quindi adottato il D.M. 5 luglio 2012 (c.d. Quinto Conto Energia), recante la disciplina sulle modalità di accesso al beneficio ed il tetto massimo degli incentivi. Con lo stesso decreto è stata anche determinata la copertura degli incentivi per un costo indicativo pari a sei miliardi di euro.

3.2.5. Per espressa disposizione del medesimo decreto (art.1, comma 5) le norme del Quinto Conto Energia cessano di avere efficacia decorsi 30 giorni dalla data di raggiungimento di un costo indicativo cumulato di 6,7 miliardi di euro l’anno. Il raggiungimento di tale limite è comunicato con deliberazioni dell’Autorità dell’Energia Elettrica.

3.2.6. Alla luce di tale quadro normativo, il GSE avrebbe erroneamente ritenuto che il suddetto articolo art. 1, comma 5, imponesse un termine decadenziale per la presentazione di una richiesta di riconoscimento della tariffa incentivante che fosse completa di tutta la documentazione come indicata, con la pregiudizievole conseguenza di considerare tardive le domande la cui documentazione mancante fosse stata inoltrata successivamente al 6 luglio, quale 30° giorno successivo a quello in cui l’Autorità ha informato del raggiungimento del valore di 6,7 miliardi di euro (fissato con deliberazione dell’Autorità del 6 giugno 2013).

3.2.7. In sostanza, il D.M. 5 luglio 2012 avrebbe previsto che il raggiungimento di un costo indicativo di 6,7 miliardi di euro l’anno rappresentasse una soglia, quale limite di ‘capienza’ all’ottenimento della tariffa incentivante, non costituendo, invece, un limite temporale per la presentazione delle richieste di riconoscimento inviate complete di tutta la documentazione prescritta, quale onere formale da rispettare ai fini della ricevibilità della domanda.

3.2.8. Il T.a.r. in ogni caso non avrebbe considerato che il termine del 6 luglio 2013 sarebbe stato riferibile al più al termine di iscrizione dell’impianto in esercizio nel registro istituito presso il GSE e non alla presentazione della domanda di incentivi e comunque non avrebbe valutato la natura solo integrativa della documentazione inviata dopo tale data.

3.3. Error in procedendo ed in iudicando . Difetto di motivazione ed erronea valutazione degli elementi di fatto e di diritto. Violazione degli artt. 64 c.p.a. e 115 c.p.c.. Ingiustizia manifesta, carenza di motivazione, illogicità e travisamento dei fatti. Omessa pronuncia in parte qua .

3.3.1 La sentenza risulta viziata anche per non aver considerato la circostanza, ampiamente rilevata, che il caricamento in integrazione di parte dei documenti (il 10, il 19 ed il 23 luglio 2013, dopo aver effettuato la presentazione il precedente 5 luglio) è avvenuto successivamente alla data del 6 luglio 2013 per causa non imputabile alla società appellante.

3.3.2. Dei documenti caricati successivamente alla suddetta data, molti non hanno potuto essere caricati a causa di un malfunzionamento del portale. Per tale ragione, l’appellante ha dovuto provvedere alla modifica del formato elettronico dei relativi files , attraverso interventi complessi e lunghi, senza che vi sia stata possibilità di procedervi prima.

3.3.3. Il giudice di prime cure non avrebbe quindi applicato i principi di corretta collaborazione in materia di relazioni informatiche tra amministrazioni e amministrati, soprattutto in ordine alla garanzia di un costante ed adeguato funzionamento dello strumento informatico.

3.4. Error in procedendo ed error in iudicando per non aver ritenuto applicabile l’integrazione documentale e il soccorso istruttorio, come previsto dalle regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti e dall’art. 6 della legge n. 241/90. Mancata osservanza del principio di non aggravamento. Illogicità manifesta e irragionevolezza.

3.4.1. Il T.a.r. non avrebbe considerato la violazione dei principi in materia di integrazione documentale e soccorso istruttorio, come peraltro riproposti in maniera specifica dalle stesse Regole Applicative oltre che previsti dalla legge n. 241/90 applicabile al procedimento di specie.

3.4.2. Il GSE, nel dichiarare irricevibile la domanda dell’appellante, non ha tenuto in considerazione che le Regole Applicative, peraltro in aderenza a quanto previsto in via generale dalla richiamata legge sul procedimento amministrativo, avrebbero previsto al punto 3.2.2 la possibilità di chiedere un’integrazione della documentazione inviata, qualora carente o non conforme.

3.5. Error in iudicando per l’omessa pronuncia sul motivo del ricorso di primo grado relativo alla “ violazione degli artt. 10 e 10 bis legge n. 241/1990 e s.m. in tema di partecipazione degli interessati al procedimento e di obbligo del preavviso del provvedimento di diniego – violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’agire amministrativo di cui all’art. 1 legge n. 241/1990 e s.m. ”. Violazione del giusto procedimento e difetto di istruttoria.

3.5.1. Con il secondo motivo del ricorso di primo grado, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento impugnato con riferimento alla circostanza che il GSE avrebbe agito in violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa ed, inoltre, in violazione degli artt. 10 e 10 bis della legge n. 241/90, in quanto il procedimento di irricevibilità non è stato preceduto dalla relativa comunicazione preventiva sul suo possibile esito negativo. In tal modo il GSE avrebbe precluso la partecipazione della società appellante al procedimento apertosi in conseguenza della propria richiesta di ammissione alle tariffe incentivanti.

4. Il GSE si è costituito in giudizio il 26 gennaio 2018, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato una memoria il 16 febbraio 2018. Lo stesso Gestore ha anche riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo in ragione della mancata impugnazione di tutti gli atti presupposti.

5. Il Ministero dell'Economia e delle Finanze e il Ministero dello Sviluppo Economico si sono costituiti solo formalmente il 13 febbraio 2018.

6. La società appellante ha depositato ulteriori documenti e scritti difensivi, per ultimo una memoria di replica il 20 settembre 2018.

7. Alla camera di consiglio del 22 febbraio 2018 l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso, è stata rinviata al merito.

8. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica dell’11 ottobre 2018.

9. L’appello non è fondato, a prescindere dai profili di inammissibilità del ricorso di primo grado riproposti dal GSE come conseguenza della mancata ed autonoma impugnazione di taluni atti presupposti al provvedimento impugnato (D.M. 5 luglio 2013 e la circolare informativa del GSE del 1° luglio 2013).

10. La società appellante è titolare dell’impianto fotovoltaico situato sulla copertura di un immobile adibito ad attività commerciali nel comune di Orte. Per accedere alle tariffe incentivanti di cui al D.M. 5 luglio 2012 “Quinto Conto Energia”, ha caricato sul portale telematico del GSE alcuni documenti relativi al predetto impianto.

10.1. In particolare, in data 5 luglio 2013, ha inviato: il verbale di allacciamento in rete avvenuto il 4 luglio 2013;
l’attestazione Gaudì resa dalla Terna S.p.a.;
i certificati di produzione dei moduli fotovoltaici;
il certificato di connessione alla rete dell’Enel;
il certificato ISO 14000;
il documento di identità del legale rappresentante.

10.2. Ha poi caricato ulteriori documenti il 10 luglio 2013, il formulario di identificazione rifiuto e la dichiarazione di conformità dei moduli fotovoltaici alle prescrizioni CE, e il 19 luglio 2013, la documentazione fotografica dell’impianto ante e post operam e le certificazioni catastali relativi all’immobile.

10.3. Infine, in data 23 luglio 2013, ha inviato telematicamente la richiesta di riconoscimento della tariffa incentivante di cui al D.M. 5 luglio 2012, allegando le autodichiarazioni previste dall’Allegato 3 del D.M., la scheda tecnica dell’impianto e la relazione generale e specialistica.

11. Ciò premesso, va innanzitutto evidenziato che l’art. 1 del D.M. 5 luglio 2012 ha stabilito che il “Quinto Conto Energia “ cessa di applicarsi decorsi trenta giorni solari dalla data di raggiungimento di un costo indicativo cumulato di 6,7 miliardi di euro l’anno ”, data individuata dall’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas nel 6 giugno 2013. Le tariffe incentivanti di cui al predetto decreto sono pertanto cessate a far data dal 7 luglio 2013 (circostanza comunicata dal GSE agli interessati con una circolare informativa pubblicata il 1° luglio 2013).

11.1. Va poi rilevato che l’impianto fotovoltaico di cui è causa è ricompreso tra quelli di cui all’art. 3, comma 1, del citato D.M. e di conseguenza poteva accedere alle tariffe incentivanti secondo le modalità previste dal successivo art. 6 (“ entro quindici giorni solari dalla data di entrata in esercizio dell'impianto, caricata dal gestore di rete su GAUDI', il soggetto responsabile è tenuto a far pervenire al GSE la richiesta di concessione della pertinente tariffa incentivante ”) e dalle regole applicative previste dallo stesso decreto.

11.2. Queste ultime, “Regole applicative per l’iscrizione ai registri e per l’accesso alle tariffe incentivanti” del 7 agosto 2012, hanno, in particolare, indicato:

- le modalità di presentazione della richiesta di ammissione alla tariffa incentivante (par. 3.1);

- la documentazione da allegare a detta richiesta (par. 3.2).

11.3. Ai sensi del paragrafo 3.1, l’interessato avrebbe quindi dovuto trasmettere tutta la documentazione esclusivamente per via telematica, utilizzando il sistema informatico del GSE, confermando l’operazione con la trasmissione della richiesta di ammissione alle tariffe incentivanti. 11.4. Il paragrafo 3.1.2 delle stesse Regole Applicative specificava la documentazione da allegare in fase di richiesta e soprattutto la necessità di presentare la “ richiesta di concessione della tariffa incentivante ”.

11.5 L’intera operazione avrebbe dovuto concludersi, per le ragioni sopra indicate, esclusivamente tramite il portale informatico, entro le ore 24 del 6 luglio 2013.

11.6. Alla luce delle disposizioni sopra richiamate, GSE ha dichiarato l’8 novembre 2013 l’irricevibilità della richiesta di concessione inviata in data 23 luglio 2013 della società Tevere.

11.7. Quest’ultima ha quindi impugnato il provvedimento con ricorso straordinario al Capo dello Stato, successivamente trasposto in sede giurisdizionale dinanzi al T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, che, con la sentenza indicata in epigrafe, lo ha respinto.

12. Nei motivi di appello la società Tevere ha contestato la predetta sentenza essenzialmente con riferimento alle conclusioni del T.a.r. in ordine: all’omessa impugnazione da parte della società del D.M. 5 luglio 2012 e della nota informativa di GSE del 1° luglio 2013;
alla circostanza che sarebbe stata possibile comunque la presentazione di documentazione integrativa oltre il termine del 6 luglio 2013;
alla natura non vincolata del provvedimento;
alla riferibilità del termine del 6 luglio 2013 solo all’iscrizione dell’impianto in esercizio nel registro istituito presso il GSE;
alla non imputabilità della mancato rispetto dello stesso termine;
alla mancata richiesta da parte di GSE di una integrazione documentale;
alla mancata pronuncia del T.a.r. sulla dedotta violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.

13. I suddetti profili di appello non sono fondati.

14. Con il primo motivo, la società appellante lamenta la contraddizione tra quanto affermato nell’introduzione della sentenza impugnata, a proposito della eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal GSE, e le conclusione della stessa relativamente alla mancata impugnazione del D.M. 5 luglio 2012 e la circolare informativa del 1° luglio 2013.

14.1. Tuttavia, la sentenza sul punto non si esprime in modo contraddittorio, limitandosi a rilevare, a proposito del comportamento vincolato del GSE, la mancata impugnazione di taluni atti atti presupposti.

15. Con il secondo motivo, parte appellante contesta la tardività della sua domanda di accesso ai meccanismi di incentivazione e sostiene che la documentazione inviata successivamente alla data del 6 luglio 2013 avrebbe avuto natura solo integrativa.

15.1. In primo luogo, la scadenza del termine del Quinto Conto Energia di cui al D.M. 5 luglio 2012, nota agli interessati sia per le disposizioni delle richiamate Regole Applicative, sia per la circolare informativa del GSE del 1° luglio 2013, deve ritenersi perentoria, non solo per l’esplicita previsione delle Regole applicative, ma per la necessaria coerenza con copertura economica dello stesso decreto (è principio pacifico che il carattere perentorio o meno del termine possa essere ricavato anche dalla ratio delle disposizioni che regolano la materia – cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2011, n. 6051).

15.2. Nel caso di specie, l’appellante ha caricato tempestivamente sul portale del GSE solo alcuni documenti relativi all’impianto, senza depositare la domanda e la completa documentazione entro la data del 6 luglio 2013.

15.3. Non può inoltre ritenersi che l’invio di documenti in un momento successivo a tale data abbia avuto carattere integrativo, ai sensi del punto 3.2.2 delle Regole Applicative. A prescindere dall’eccepita inammissibilità del motivo (secondo il GSE sarebbe un profilo di censura nuovo rispetto a quanto dedotto in primo grado) la richiamata disposizione presuppone comunque la presentazione della domanda, entro i termini decadenziali (la trasmissione di una parte dei documenti non può, infatti, ritenersi equivalente alla presentazione della domanda di ammissione agli incentivi).

16. Anche il dedotto malfunzionamento del portale del GSE, prospettato nel terzo motivo di appello, non ha fondamento.

16.1. A prescindere dalla eccepita inammissibilità della censura (GSE sostiene che si tratti di un profilo di censura nuovo), non è stato affatto dimostrato l’asserito malfunzionamento. L’eventuale incompatibilità dei documenti sotto il profilo informatico con il portale GSE non può neppure essere ritenuta causa che giustifichi il ritardo rilevato, potendo per tempo la società appellante convertire nel format richiesto la sua documentazione.

17. Per il quarto motivo di appello, relativo alla violazione dei principi in materia di integrazione documentale e soccorso istruttorio, in particolare con riferimento al punto 3.2.2 delle Regole applicative e alla legge n. 241/1990, valgono, in generale, le considerazioni sopra svolte (cfr. 15.3).

17.1. In aggiunta, va evidenziato che il soccorso istruttorio, previsto dall'art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, nell'ambito del procedimento non può essere invocato, quale parametro di legittimità dell'azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al partecipante obblighi di correttezza, specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede e dell'autoresponsabilità, che impongono a quest’ultimo di assolvere oneri minimi di cooperazione e di diligenza quali il dovere di compilare moduli e di presentare documenti secondo quanto indicato dall’Amministrazione (nel caso di specie dal GSE nelle sue Regole Applicative) anche mediante un modulo telematico.

17.2. In ogni caso, relativamente all’omissione di documenti ritenuti necessari per l'esame dell'istanza, non può configurarsi una esigenza di tutela della partecipazione dei privati al relativo procedimento. Il principio del soccorso istruttorio è, infatti, inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti esplicitamente dalla legge o da disposizioni speciali (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 ottobre 2018, n.6106).

18. Con il quinto ed ultimo motivo di appello, la società Tevere ha riproposto la censura dedotta in primo grado in ordine all’omessa pronuncia sulla violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.

18.1. Come correttamente rilevato dal T.a.r., il provvedimento impugnato, alla luce della sopra richiamata normativa, andava ritenuto un atto vincolato. Di conseguenza, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990 non era necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento.

18.2. In questo contesto, pertanto, le invocate garanzie procedimentali, a partire da quelle degli artt. 7 e segg. della legge n. 241 del 1990, non possono risolversi in inutili aggravi procedimentali, poiché l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento non va inteso in senso formalistico, ma risponde all'esigenza di provocare l'apporto collaborativo da parte dell'interessato. Viene quindi meno qualora nessuna effettiva influenza avrebbe potuto avere la partecipazione del privato rispetto alla concreta portata del provvedimento finale, come prevede l'art. 21 octies, comma 2, della stessa legge n. 241 del 1990 (cfr. ex multis , Cons Stato, sez. IV, 13 agosto 2018, n.4918).

19. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

20. Le spese di giudizio sono compensate con riferimento agli intimati Ministeri, in ragione della loro costituzione solo formale. Seguono invece la generale regola della soccombenza con riferimento al GSE.